预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理

预约合同VS.预售合同：<最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质的合同。

（详见附录一）预约合同与预售合同的关系上，实务界普遍赞同是“预约”与“本约”的关系。

但对于“预约”和“本约”两者之间关系问题上仍然存在争论。

（详见附录二-2、3、4）•如果该预约合同包含商品房买卖合同的主要内容，那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该合同应当认定为商品房买卖合同，在开发商违约的情形下，买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金。

在此，有律师认为，无法继续履行合同的情形可以分为两种，若是由于开发商的不诚信造成的无法履行，则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金；若是由于不可归责与开发商的原因造成无法继续履行合同的，只须返还预付定金。

（详见附录二-2、3、4）•如果该预约合同只是约定双方意向签订某份正式合同，本身不包含商品房买卖合同主要条款的，不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有的义务，只承担预约合同中的违约责任。

一般而言就是双方负有对“本约”诚信磋商的义务。

(详见附录二-2、3、4)商品房销售合同VS.商品房预售合同：根据<商品房销售管理办法>第三条规定商品房销售包括商品房预售和商品房现售。

建设中的商品房，开放商取得预售许可证等符合预售条件后，与买受人签订的是商品房预售合同。

而在商品房竣工建成验收合格之后与买受人签订的是商品房现售（详见附录一）。

律师也认可，商品房的预售合同即商品房的买卖合同，只是房屋的交付期是在竣工后的将来。

(详见附录二-1)<最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

<商品房销售管理办法>第三条商品房销售包括商品房现售和商品房预售。

本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。

本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

I.（段俊仿，1985年生，男，法学学士，湖南省汝城县人民法院。

彭丁聪，云南大学法律硕士研究生，现在湖南省郴州市汝城县人民法院工作。

）商品房预售合同是本约在合同法中，合同有预约和本约之分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。

预约合同是当事人约定未来订立一定合同的合同，简称预约；本约是为了履行预约合同而订立的合同。

预约和本约具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。

预约合同当事人的义务是订立本约，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能就预约的本合同内容请求对方履行。

那么，商品房预售合同是否为预约合同呢？对此，学者们的有不同的看法。

有学者认为，商品房的预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房预约交易合同。

目前所订立的房屋预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并不存在或尚未完工，所以带有预售字样。

但双方关于房屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，达到双方交易目的。

因此预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在未来而已。

明确商品房预售合同不是预约合同，在实践中具有重要意义。

因为如果将商品房预售合同看成是预约合同，那么，一方面，预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同；另一方面，在一方当事人违反商品房预售合同时，对方只能要求其承担不订立合同的责任，而不能要求其承担违反合同的违约责任。

预售合同属于本约是明确的，应严格依约履行。

但签约之时房屋只体现在图纸上，预测面积与竣工后实测面积常有些误差。

所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算，在办理登记过户时应附带交房证明。

也有的地方房地产管理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才给购房方办理过户登记。

这种"换约"做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些，姑且不论。

退一步讲，即使这种"换约"做法更合理一些，这也对预售合同的本约性质并无大碍。

因为区分预约、本约的实际意义在于二者约定内容不同，违约救济不同。

而预售契约与换约后的买卖契约除面积修订外，并无不同内容；违反预售合同，守约一方是可以依预定内容请求对方履行的。

承认了这一点，也就说明了预售合同应是本约，这与"换约"做法并不矛盾。

II.深圳李军律师答复：正式房屋买卖合同签订前，买卖双方或者包括中介在内签订的买卖合同、预约购买合同、居间买卖合同，相对于正式备案买卖合同，属于预约合同（简称为“预约”，备案的正式合同简称“本约”）。

预约合同一方拒绝协商签订正式合同或者拒绝买卖房屋、要求解除预约合同，作为守约方能不能要求继续履行双方买卖义务、完成交易行为？这种情况通常发生在预约合同签订后、房价发生涨跌，买卖一方反悔、拒绝继续交易而毁约，导致守约方购买或者出售房屋目的落空。

这个问题的答案要分下面情况、分别处理：1、如果预约合同只是约定双方一定期限协商签订正式合同，本身不包含买卖合同必备内容，不能强制要求继续履行买卖义务。

由于预约合同内容的限制，本身不能直接作为买卖合同履行。

一方拒绝协商签订正式买卖合同的，对方只能要求违约方承担预约合同定金罚则或者违约责任、赔偿损失，不能要求继续买卖交易。

由于不可归责于双方的原因，导致正式买卖合同不能签订的，预约合同解除终止、返还定金和其他财产，买卖行为自然终止、不存在强制履行交易的问题。

2、预约合同内容已经包括买卖合同的必备内容，只是在形式上没有签订正式备案买卖合同，这是发生争议较多的情况。

由于预约和本约合同中间有时间间隔，存在着因外界价格变动、当事人为了牟取更多利益而反悔、拒绝签订本约、拒绝继续买卖的情况。

预约合同也约定定金或者违约金等条款，作为拒绝进行本约协商的违约责任。

当事人就以通过承担违约责任作为代价、解除买卖预约合同、不需要继续履行买卖义务，通过其他买卖获得利益。

对于遵守合同的一方，则订立正式买卖合同的目的落空，接受违约赔偿也是不得已的办法、还得承担重新寻求交易目标的市场风险。

考虑这种不符合诚信行为的发生，对于名为预约合同、但是符合买卖合同的构成要件的合同，就可以直接认定为本约（正式买卖合同）、要求违约方继续履行出售或者购买义务。

这样的好处是对于确实想得到房产而不是违约赔偿的守约方，比较有利、可以要求继续履行交房过户、支付房款；也符合诚实信用原则，减少因为房价涨跌带来的恶意违约发生。

III.预约合同解除，定金应予返还——戴某诉苏州华新国际房屋买卖定金纠纷案裁判要旨预约合同，其作用及意义在于为当事人公平、诚信磋商达成本约创造条件。

预约合同对双方当事人具有约束力，其中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则则构成对预约合同的违约。

对其中的未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约。

在无悖于公平原则的情况下磋商不成，或因不可归责于当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同解除，如附定金应予返还。

案情2004年4月18日，戴某与苏州工业园区华新国际城市发展有限公司（以下简称华新国际）签订《都市花园·天域住宅定购协议》一份，约定由戴某向华新国际定购苏州工业园区星汉街189号都市花园·天域2幢203室住宅一套，面积约为248.26平方米，单价为每平方米7720元。

同时约定戴某在签订该协议时需向华新国际交定金50000元，若戴某在华新国际通知的签约日前放弃选定物业购买权或者到期不签约，50000元定金不予退还，若华新国际在通知的签约日前将该房屋卖与他人，则双倍返还定金。

当日，戴某向华新国际交纳了50000元定金，华新国际出具了收据，并通知戴某于2004年4月25日至天域会所签订正式商品房预售合同。

4月25日，戴某前往华新国际售楼处协商订约事宜，双方未能达成一致，故未签订预售合同。

5月7日，戴某在华新国际处书面提出：其在该日与华新国际签约时，要求所构房屋装修标准与样板房一致，删除合同中“样板房仅供参考”、“华新国际保留最终解释权”等条款，华新国际不能给予明确答复，需另择日签约。

华新国际销售人员在该书面材料上写明“该客户意见已收到”。

5月9日，华新国际通知戴某，因其未于4月25日到华新国际处签订预售合同，已违反定购协议约定，因此所交定金予以没收。

双方交涉未果，戴某遂向法院提起诉讼，请求判令华新国际双倍返还定金，承担本案诉讼费。

审判苏州工业园区法院认为：原、被告签订的商品房定购协议依法成立，双方在该协议中约定的定金为订约定金，是双方真实意思表示，合法有效，对双方具有拘束力。

按照协议约定，原告应当在被告通知的2004年4月25日到被告处与其协商签订商品房预售合同，但在被告否认的情况下，原告不能证明其于当日践约。

因此，原告应当就此承担相应的民事责任。

判决：驳回原告戴某的诉讼请求；案件受理费人民币3510元，由原告戴某负担。

戴某不服一审判决上诉称：2004年4月25日上诉人到被上诉人处，被上诉人未出示《商品房预售合同》，而直至5月7日才出示该合同，原审认定上诉人4月25日未能前往协商订约与事实不符。

5月7日双方进行协商时，因被上诉人提供的格式合同中有“样板房仅供参考”、“华新国际保留最终解释权”等内容，完全违背法律规定，上诉人要求修改并希望继续协商，而被上诉人不顾此合理要求，于5月9日通知上诉人没收定金，房屋另售他人。

请求撤销原判，判令被上诉人双倍返还定金，承担本案诉讼费。

华新国际则辩称：上诉人2004年4月25日到被上诉人处是试图压价。

不论上诉人的行为是谈价格还是要求延期签约，均是对定购协议内容的变更，属违反诚信的恶意磋商，被上诉人没收上诉人的定金合理合法。

请求驳回上诉，维持原判。

苏州市中级人民法院认为：戴某与华新公司于2004年4月18日签订的“都市花园·天域住宅定购协议”系相对于本约合同而言的预约合同，其作用及意义在于为当事人公平、诚信磋商达成本约创造条件。

预约合同对双方当事人具有约束力，其中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则则构成对预约合同的违约。