《行政法与行政诉讼法》复习思考题答案

二、判断题（下列命题你认为正确的就在题后的括号内打“√”，错误的打“×”）1、行政拘留是我国最重要的行政处罚（√ ）2、我国的公民、法人或者其它组织向人民法院提起行政诉讼，一律应先经行政机关复议（×）3、行政合同的双方当事人意思表示一致才能成立，因此双方当事人的法律地位是对等的（×）4、行政诉讼期间，采取不停止具体行政行为执行的原则（√）5、人民法院审理行政案件可以调解（×）6、行政规章也是人民法院审理行政案件的依据之一（×）7、我国法律规定，行政主体只能是组织，不能是个人（√）8、行政赔偿请求可以在提起行政诉讼时一并提出（√）9、政府行为与行政行为的含义是相同的（×）10、行政机关在行政诉讼中既不能作为原告，也不能作为第三人（×）11、某行政主体于5月2日对公民甲作出罚款500元的决定，并要求甲于5月17日前交清罚款但甲因故于5月 20日才收到罚款决定书。

该罚款决定对甲的生效时间应为5月17日。

（×）12、某省公安厅在请示公安部同意后，错误冻结某企业银行账号而引起行政赔偿。

这里行政赔偿义务机关是公安部（×）13、无论是行政复议还是行政诉讼，行政规章只能作为“参照”而不能作为审理依据。

（×）14、公民甲穿上警服，冒充公安局民警，以其名义“抓赌”，打伤赌博嫌疑犯四人。

市公安局应对四嫌疑犯承担赔偿责任，再向公民甲追偿。

（×）15、某市人民政府发布规定：“本市机动车辆单日单号、双日双号通过长江大桥。

”改市人民政府发布规定的行为属抽象行政行为（√）16、某环保局任意改变其所颁发的排污许可证中所确定的排污量，从行政法学上说，该环保局违反了行政行为公定力原理。

（×）17、某书店贴出“偷一罚十”的告示，并对偷书10元的某顾客罚款100元的行为是滥用职权的行政行为。

（×）18、某乡人民政府以《工作简报》形式通报对149名农民违反计划生育的行政处罚，由于乡政府以《工作简报》的方式“通报”决定的，因而没有必要送达被处罚人。

乡政府的行政行为属于形式性行政违法（√）19、经授权的某大学考虑到张某多年未评上教授，因而在本年度的教授职称评定中予以批准。

这种职称评定违反了行政合理性原则。

（√）20、某税务局对买卖股票逃避征税的本局工作人员甲，作出了罚款的决定。

该罚款决定是一种行政处分。

（×）三、简答题1、简述行政行为的合法要件。

答案：行政行为的合法要件，是指行政行为合法成立生效所应具备的基本要素，或者说是应当符合的条件。

各类行政行为共同应当符合的一般合法要件：(1)行政行为的主体应当合法，即实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。

(2)行政行为应当符合行政主体的权限范围，即行政主体必须在法定的职权范围内实施行政行为，必须符合一定的权限规则。

(3)行政行为的内容应当合法、适当，即行政行为所涉及到的权利、义务，以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。

(4)行政行为应当符合法定程序，即不仅要符合与该种行政行为性质相适应的程序要求，而且还必须符合程序的一般要求。

2、简述我国司法审查的特有原则。

答案：(1)人民法院特定主管原则。

(2)对具体行政行为合法性进行审查原则。

(3)被告负举证责任原则。

(4)行政诉讼期间不停止执行原则。

(5)不适用调解原则。

(6)司法变更权有限原则。

3、简述行政补偿与行政赔偿的区别。

答案：(1)两者的引发原因不同，行政赔偿是违法行为引起的，而行政补偿是合法行为引起的。

(2)两者的性质不同，行政赔偿是普通的违法行政行为引起的法律责任，而行政补偿是例外的特定民事责任，并不具有对国家行政行为的责难。

(3)行政赔偿与行政补偿在适用范围、标准、方式等方面也有所不同。

4、简述我国行政立法的主体。

答案：行政立法是行政主体依据法定权限和程序制定和发布行政法规和行政规章的活动，按照表现形式不同，行政立法的主体有：(1)行政法规制定主体：国务院；(2)行政规章制定主体：国务院各部委；省、自治区、直辖市人民政府；省、自治区所在市人民政府；经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市。

5、简述行政行为的含义和特征。

答案：行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。

行政行为的特征有：(1)行政行为的服务性；(2)行政行为的从属法律性；(3)行政行为的单方性；(4)行政行为的强制性；(5)行政行为的无偿性。

6、简述行政公正原则主要内容。

答案：行政公正原则要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。

其具体要求有：(1)依法办事，不偏私；(2)平等对待相对人，不歧视；(3)合理考虑相关因素，不专断；(4)自己不做自己的法官；(5)不单方接触；(6)不在事先未听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。

7、简述抽象行政行为和具体行政行为的区别。

答案：抽象行政行为是指行政主体以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为；具体行政行为是指针对特定人和特定事所作的行政行为。

二者的主要区别有：(1)针对的对象不同：抽象行政行为针对的是不特定的人或事，而具体行政行为针对的是特定的人或事。

(2)效力不同：抽象行政行为可以反复适用，并且主要是对将来的事发生法律效力；具体行政行为原则是只对特定的人或事有效，其效力不及于其他对象或事件，并且主要是对过去已发生的事件的处理。

(3)能否直接进入执行过程不同：抽象行政行为一般需要有一个具体行政行为作为中介才能进入执行过程，而具体行政行为具有直接的执行力。

(4)救济途径不同：对抽象行政行为不服，不可以直接提起行政复议或行政诉讼，只能通过其他途径解决，而对具体行政行为不服，一般可以通过复议或者诉讼的途径获得救济。

8、某市居民甲到某县出差被某县公安局错误拘留。

甲向某市中级人民法院提起行政诉讼。

问：某市中级人民法院会受理此案吗？为什么？答案：不会，对限制人身自由不服提起诉讼的案件，由被告所在地或原告所在地人民法院管辖。

又由于中级人民法院只管辖确认发明专利权的案件、海关处理的案件；对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；本辖区内重大、复杂的案件。

所以，某市中级人民法院不会受理此案。

四、论述题1、试论行政诉讼中不可诉行为的界定答案：根据《行政诉讼法》第12条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定，下列行为属于不可诉行为：(1)国家行为。

国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

(2)抽象行政行为。

抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为。

判定一个行为是具体行政行为还是抽象行政行为应从以下三个方面进行界定：第一，行为所针对的对象是不是确定的。

第二，适用效力是“一次性消费”还是反复适用。

第三，能否直接进入执行过程。

(3)内部人事管理行为。

行政机关与公民、法人和其他组织之间作为上下级的从属关系的是内部行政法律关系。

在内部行政法律关系中，行政机关作出的涉及该行政机关公务员的权利义务的决定，包括奖惩、任免等，属于内部人事管理行为。

区别内部行政行为与外部行政行为主要应以行政行为所涉及的权利义务的不同来划分，要看该行为所涉及的是一个普通公民的权利义务，还是行政机关工作人员所特有的权利义务，如果是行政机关工作人员所特有的权利义务，应当认定为内部行为。

(4)终局行政裁决行为。

终局行政裁决行为是指法律规定由行政机关作出最终决定的行为，这里的法律指的是全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件。

当事人对最终裁决不服，只能向作出最终裁决的机关或其上级机关申诉，而不能向人民法院起诉。

拥有终局裁决权的机关并不对所有的事项都拥有终局裁决权，如果拥有终局裁决权的机关超出了终局裁决权的范围，所实施的行为应是可诉的。

(5)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。

明确授权实施的行为包括两个方面的要求，既要符合授权的范围，也要符合刑事诉讼法授权的目的。

(6)调解行为以及法律规定的仲裁行为。

调解和仲裁行为虽然对当事人的权利义务发生一定的影响，但它是在当事人自愿的基础上进行的，对当事人权利义务发生影响的决定因素是当事人的意思表示而不是行政主体的意志。

(7)不具有强制力的行政指导行为。

(8)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为，重复处理行为没有给当事人设定新的权利义务，没有形成、变更或消灭行政法律关系，当事人仍受原来行为的拘束，没有提起行政诉讼的必要。

(9)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

行政机关的活动作为一种权力的行使或多或少地会对相对人的权利义务发生一定的影响，当这种影响还没有达到实际影响相对人权利义务的地步，救济就没有必要。

2、论行政处罚的原则。

答案：行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为(违反行政管理秩序的行为)，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。

行政处罚必须遵循下述原则：(1)处罚法定的原则。

行政处罚是典型的侵益(剥夺)行为，其实施必然导致对特定的行政相对人某种权利、权益的剥夺。

因此，行政处罚行为自始至终都应该严格贯彻处罚法定的原则。

这一原则主要包括下述内容：①处罚设定权法定。

②处罚主体及其职权法定o③被处罚行为法定。

④处罚的种类、内容和程序法定。

(2)处罚公正、公开的原则。

处罚公正的原则，亦称合理处罚的原则，是处罚法定原则的补充。

(3)处罚与教育相结合的原则。

实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚和教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

(4)保障相对人权利的原则。

保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。

相对人对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼’；因违法行政处罚受到损害的，有权提出赔偿要求。

(5)职能分离的原则。

①行政处罚的设定机关和实施机关应分离o②在较重大的行政处罚中，行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员应分离。

③作出行政罚款决定的机关和收缴罚款的机构应分离。

除依法当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款，应告知当事人到指定的银行缴纳罚款。