律师实务研究——涉外婚姻的处理技巧

律师实务研究——涉外婚姻的处理技巧
一、对离婚的主体及能否起诉进行审查。

律师办理涉外离婚，无论代书、还是代理登记及代理诉讼等，应首先审查离婚当事人的主体是否合格。

要求其出具合法的身份证明，如身份证、护照等，查明该委托人国籍及是否有华侨或留学生的特殊身份。

至于那些非法移民，均不能接受委托。

还应要求委托方出具有效的婚姻缔结法律文书，如《结婚证》。

对于在国外的结婚文件，应当由其同时出具中文译本。

在证实双方当事人合法的身份及有效的婚姻关系后，还需审查当事人是否符合起诉的条件，即是否为登记离婚或起诉受理法院国的法律所禁止或有一定的限制，如巴西，阿根廷、马耳他受天主教影响的国家不承认离婚制度。

又如《法国民法典》规定，双方结婚六个月，不得相互同意离婚；《意大利民法典》规定，离婚必须先别居五年；澳门离婚制度规定，请求协议离婚的，其先决条件必须是结婚已满三年，未满三年者不得协议离婚。

我国离婚制度规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内男方不得提出离婚。

原告撤诉或撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由的，6个月内不能起诉。

二、确定离婚方式
当事人夫妻双方能否协商离婚，包括对子女、财产、债务均能达成协议的，则可选择诉讼调解离婚或登记离婚。

同时应考虑到各个国家或地区是否设立登记离婚制度，即行政离婚制度。

有的国家只能通过诉讼离婚，如德国、英国、法国、荷兰，包括我国香港地区也是只有采取诉讼离婚程序。

有的国家或地区兼采诉讼离婚与行政登记离婚，如日本、葡萄牙，罗马尼亚、古巴、海地、墨西哥、台湾地区。

即便在某些国家地区中允许采用行政程序登记离婚的，也有一定的限制条件。

在《婚姻登记条例》实施前，我国公民与外国人离婚是不能通过登记离婚，必须经法院调解或判决。

鉴于有些国家不承认离婚调解书，以调解结案的当事人可以要求法院以判决的形式离婚。

《上海市涉外婚姻管理暂行规定》(中国唯一涉外离婚的地方性规章)中规定：“中国公民同外国人之间的婚姻，双方当事人自愿离婚或者一方当事人要求离婚，应当依法自人民法院提起离婚诉讼。

”
由于法院办理涉外离婚的一般均要收费，我国法院的收费与国内离婚案件收费相同均为夫妻财产的1％。

这表明当事人采用诉讼离婚，增加离婚成本。

而选择登记离婚的，可以降低离婚成本。

一般而言，采用登记方式，当事人需亲自到场，对于可以在国内办理内地居民同香港、澳门、台湾地区之间的婚姻，也必须双万亲自到场才能办理协议离婚。

当事人不到场而委托别人可以通过协议登记再婚的，只能是双方均在国外的留学生或在国外工作的，或夫妻双方均居住在国外的华侨(只有在居住地机关不予受理其离婚的情况下)，才可以委托律师在其原结婚登记地办理登记离婚。

三、确定离婚管辖法院
涉外离婚涉及到国家的公共秩序和本国公民的切身利益，世界各国常以当事人的住所、居所、国籍作为涉外离婚管辖的依据。

以当事人的住所，居所为依据的，如英、美、瑞典等国家；以当事人的国籍为依据的，如法国、德国等国家。

有些地方管辖非常宽松，如美国的内华达州和阿拉斯加州，无论你是哪国公民，只要在该州住上六个星期，该州就有管辖权。

受理法院准据法的制度及内国法制度的不同，直接影响当事人的权益，最为明显的是婚后夫妻共同财产制度规定的不同。

英国和澳大利亚等英美法系国家实行夫妻分别财产制，在婚姻关系存续期间各自所得的财产也归各自所有。

美国的情况比较特殊。

它是一个这两种制度并存的国家。

亚利桑那，加利福尼亚、爱达荷、路易斯安那，内华达、新墨西哥，德克萨斯，华盛顿和威斯康星9个州及波多黎各和关岛实行夫妻共有财产制。

其余41个州及哥伦比亚特区和维尔京群岛实行夫妻分别财产制。

我国也实行夫妻共同财产制。

在婚姻当事人之间未适用约定财产制时，即适用夫妻共有财产制。

我国法院对涉外离婚管辖，只要被告在国内有住所或居所的，就可以受理。

同样对于被告不在中国境内的，如果原告是中国人或在国内有住所、居所的，中国法院也可以受理。

另外，我国法院在以下几种情况下也具有管辖权：
1、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院不予受理，可由婚姻缔结地人民法院管辖。

2、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院不予受理的，由一方原住所地或在国内的最后居住所地人民法院管辖。

3、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。

如国外一方在居住国法院起诉，国内一方可向人民法院起诉的。

4、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由婚姻缔结地人民法院管辖。

涉外离婚涉及到法院级别管辖的问题，一般的涉外离婚案件应由向基层人民法院管辖，对于有重大影响的离婚案件则应向有管辖权的中级人民法院起诉。

四、代理诉讼
代理涉外离婚时，应告之委托人不急不躁，不要急于起诉，也不要急于应诉，应先解对方所在国有无管辖权，并综合考虑各国的私法，全面把握各国的离婚标准，财产分割，对配偶的帮助补偿、个人财产中的债务的认定，子女监护权的确定等等。

作为被告的代理人，特别应注意到对方当事人在国外起诉。

的，在收到外国法院送达的离婚法律文书时，不应随便签收。

可以建议当事人尽量暂行回避、采取暂不签收外国法院的诉讼文件。

如果有必要的话，应当在对方向我国法院申请承认外国法律文书之前，向中国有管辖权的法院提起离婚诉讼。

在尊重国家主权，保证当事人的人格，维护当事人权利的基础上，代理人可尽量与对方沟通，达成调解协议，有必要时应向对方发函，如原告仍具有中国国籍的，应告知其即使外国判决离婚，此判决书也必须得到中国法院的承认；否则，在办清这些手续之前，另行结的，即触犯中国法律，构成重婚罪。

代理原告起诉时，特别是被告在国外的，主要应从两方面考虑，一是应考虑在国内起时，法院对在国外的一方财产较难查清，特别是涉及不动产，法院不会对此强行判决。

综合利弊分析，可由当事人本人择地起诉。

若按照经常的外交送达，仅一次送达需要4个余月，一般离婚可能需要1—2年。

对此可建议受理的法院采取“双管齐下”的办法，一面先直接邮寄送达，一面采用外交送达。

但要注意的是，美国、英国等一些普通法系接受邮寄送达方式，但法国、埃及等国明确反对邮寄送达，日本不承认邮寄送达的效力。

至于当事人涉及在国外的财产，可委托国外律师调查或司法协助委托调查。

五、关于申请承认外国判决的代理
申请承认外国法院判决的案件中，律师也可以作为特别授权代理人参予诉讼。

对于向我国法院申请承认判决的，律师首先应对涉外法律文书进行审查，审查作出判决的外国法院的法律文书是否已经发生法律效力，其判决是否违反我国法律的基本原则，或不危害我国国家的主权、安全和社会公共利益等，还要考虑是否符合《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》。

并应告知当事人，中国法院不承认离婚判决中的夫妻财产分割，生活费的承担、子女抚养方面的判决，只承认离婚的效力。

对于当事人申请认可台湾地区法院的民事判决，须提供不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本，还应提供民事判决书的“切结书”(即民事判决生效证明书)等公证或认证的法律文书。

如果法律文书为外文的，需准备中文译本，并向法院提交。

申请我国法院承认外国法律文书，应向以下法院提出：
(一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；
(二)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；
(三)经济特区、计划单列市中级人民法院；
(四)最高人民法院指定的其他人民法院；
(五)高级人民法院。

综合各国立法及有关国际条约的规定，一般认为，承认外国判决之条件应当是：
(一)原判决国法院必须具有合格的管辖权；
(二)判决已经生效；
(三)诉讼程序公正；
(四)判决必须合法取得而非以欺骗手段取得；
(五)不存在“诉讼竞合”；
(六)承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。

六、关于委托事项
国内律师在接受外国当事人委托后，大都是身在不同国度，不能当面叙说，律师应指导其有目的地陈述，根据陈述为其起草法律文书，包括委托书、起诉书、离婚意见书或双方同意离婚的协议书。

当事人的委托书及起诉书、离婚意见书应当经过委托人所在国公证机关公证，并经我国使领馆认证，或直接由我国使领馆公证。

书写法律文书应注意按照大使馆的规定的格式填写，但对于外文书写的法律文书(如起诉状)、委托书等，必须附有中文译本。

对于当事人不能亲自回国办理离婚的当事人。

当事人除出具必须的法律文书外，还应出具一份不能亲自回国经公证或认证后的证明文件。

当事人的委托书应写明具体委托事项，特别是签收法律文书等。

因为签收法律文书非常重要，可以减少本应经过司法送达的时间，也可以减少法院辗转送达的麻烦。

当事人愿在离婚中放弃不动产的数额较大的行为，律师应让其出具有关放弃财产的声明书(离婚意见书)或在起诉书中写明。

代理律师不应仅凭口头联络，为其放弃财产，以免代理人陷入财产纠纷的泥潭当中。

双方都在国外的当事人，在达成一致的离婚意见时，为了减少费用，会要求代理人代理双方离婚。

这种做法虽为当事人双方自愿，但是与中国的法律相违背的，不应接受。

对于来自台湾地区的委托书及公证书，应按照《两岸公证书使用查证协议》、《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》规定，法律文书应在公证后，其中一份通过海峡两岸基金会转交至各地省级以上的公证协会，另一份由当事人直接寄给代理律师。