中国近代水权纠纷解决的启示

水权纠纷及其解决关系基层民众生活、生产，需要国家、社会认真对待。

否则，将会造成严重社会后果。

同时，研究水权纠纷解决机制也可检验中国近代司法、行政系统处理社会重大问题的能力，以及中国近代司法改革的成果。

我们发现，中国近代水权纠纷解决机制较好地处理了这一问题，保证了水权机制的畅通运行。

所有这一切，又对我国水权纠纷解决机制的完善提供了实践经验。

总结这些经验，不仅有助于我们正确认识中国近代水权纠纷发展变化的规律，对我们今天解决水权纠纷，完善水权纠纷解决机制也有重要借鉴意义。

同时，研究中国近代水权纠纷及其解决机制，可加深我们对中国近代司法制度及其运行情况的实际了解和微观分析，有重要理论价值。

一、制度变迁必须和社会发展所提供的可能性相适应中国近代水权法律制度是从西方国家引进的。

这也是中国法律近代化的必经之路，排除这一路径，我们的选择余地很小。

但是，正如朱勇教授评论中国法律近代化时所说的，“先进并不必然合适”。

［１］（Ｐ２８６）近代中国引进西方水权制度，不能不说先进，但是，在实践中能够真正实施的并不多。

以水权登记为例，只有上海自来水厂、西宁发电厂等四、五家水利工程和企业进行了水权登记。

这固然与中国近代社会的动荡、混乱有关，也与水权法律不适应中国国情有极大关系。

中国近代虽然经历了一系列风云际会的社会改革和政治革命，但是，如果我们深入分析，就会发现虽然近代中国设立了少量带有资本主义因素的工业，但整个社会仍然处在传统的以自然经济为基础，以宗法家族秩序为核心的伦理社会。

国家与个人、个人与个人之间关系，固然依靠国家法律调整，主要还是依赖封建的宗法、家族制度维系。

因此，在这样的国情基础上，构建中国近代水权法律，只能立足传统，进行制度创新，经过长期的水权实践，积累一定的经验之后，才能建立有中国特色的水权法律体系。

也就是说，近代中国水权法律，一方面，要适应以自然经济为基础的传统水权实践；另一方面，又要适应中国近代资本主义工业化发展的需要，即体现一定程度的近代性。

这是一个什么样的法律呢？既要有传统水权习惯的内核，又要包含近代水权法律的理念。

这样的目标能否达到呢？答案是肯定的。

这个问题的实质就是如何处理借鉴西方水权法律制度与继承传统水权法律制度的关系，或者说在水权领域如何处理学习与扬弃的关系。

中国法律近代化基本上是沿着学习与借鉴这条路径前进的，但这并不意味着我们可以轻视传统法律制度。

在水权法律、法规的构建方面，地方政府、水利灌区的做法值得我们深思。

以民国二十一年陕西省政府制定的《陕西省水利通则》为例，该通则吸收了近代水权立法的经验，同时，尽最大可能地保留了陕西，特别是关中地区水权运行的习惯法。

例如既规［收稿日期］２００６－０１－２３［基金项目］司法部专项基金项目“山陕地区水权纠纷及其解决机制研究”的阶段性成果（０５ＳＦＢ５００４）［作者简介］田东奎（１９６５－），男，陕西旬邑人，中国政法大学博士研究生，宝鸡文理学院副教授，从事中国法制史研究。

中国近代水权纠纷解决的启示田东奎（中国政法大学法学院，北京１０００８８）［摘要］水权制度的变迁必须考虑社会发展提供的可能，不能一味地追求制度的先进性，忽视其与民族法律文化的衔接；民间水权习惯在新时期仍有发挥作用的空间，不能轻易抛弃；水权纠纷的解决既要考虑历史实际，又要考虑现实状况；要杜绝水权管理腐败，就必须加强民间水利组织的作用。

［关键词］近代；水权纠纷；民间水利组织［中图分类号］Ｄ９２３［文献标识码］Ａ［文章编号］１００９－３７４５（２００６）０３－００６５－０５第２３卷第３期政法学刊Ｖｏｌ．２３Ｎｏ．３２００６年６月ＪｏｕｒｎａｌｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗＪｕｎ．２００６定了水权取得的优先权原则、水权申请的登记原则、用水限制等近代水权制度，又用大量篇幅规定了存在于关中地区的水权习惯法，如历史上形成的水权认证、登记、水程等。

同时，对传统水权习惯与现行法规冲突的处理原则作了具体规定，有较大操作性，易于执行。

而且，适用对象非常明确，就是以农业灌溉为主，不涉及或较少涉及与农业灌溉无关的内容。

反观，民国《水利法》的规定，就很抽象，且适用对象不明确，奖惩规定也不易执行，没有操作性。

正是由于它比较符合水利实践，因此，民国时期陕西省政府以此为依据处理了许多水权纠纷案件，甚至行政法院在审理涉及陕西的水权案件时，也以此为依据。

这就给我们一个启示，在全国性水权法律难以产生的情况下，制定地方行政法规或规章、甚至水权合同是解决水权法律缺位的有效方法。

其他水利区制定的水利法规、民间水利工程规约、合同等，由于符合当地水权实践习惯，又在一定程度上反映了水权变革的现实，在实践中产生了较好的社会效果。

因此，法律制度变迁的动力不在于人为推动，而在于社会生活本身。

就中国近代水权法律变迁而言，既要考虑社会现实需要，又要考虑社会提供的可能性，做到二者之间的平衡。

否则，再好的制度只能是纸面上“死法”，而不是反映社会生活需要的“活法”。

正如一句格言所说，“理论是灰色的，生命之树常青”。

对于中国近代水权法律制度变迁，何尝不是这样。

只有从水权运行的实际出发，才能制定出符合需要的法律。

如果制定统一的、适用于全国的水权法律条件不成熟，可通过制定地方性的，甚至只适用于某一特定灌区的法规、合同，等条件成熟时，再制定全国性的水权法，是一个成功的经验。

二、民间水权习惯在新时期仍有其发挥作用的空间，不能轻易抛弃我们对民间水权习惯固然要一分为二看，但是，这并不意味着我们可以对其进行人为取舍，决定其前途和归宿的只能是水权实践。

例如，在华北、西北地区广泛流行的“自下而上”的轮灌制度，计亩出工，照夫均水等，都有利于灌区水权制度的健康运行，我们不能因为时代变迁，就将其轻易抛弃。

这些制度是灌区农民从千百年生产实践中总结出来的经验，有其合理性。

甚至一些看似荒唐的规则，由于人们的长期实践，具有类似水利民俗一样的生命力，为人们所遵守和尊重。

因此，民国时期，地方政府制定的管理规约大量吸收了水权习惯。

民国三十七年（１９４８年）弥勒县甸惠渠改建竣工，该渠水利协会制定了《弥勒县甸惠渠修沟用水规约》，就是当地原有乡规民约的完善和发展。

［２］（Ｐ４６２）可见，民间水权习惯在新的历史条件下还是有生命力的。

当然，任何制度都有其不完善的地方，中国传统的水权制度也是如此。

自下而上的灌溉制度是水资源缺乏条件下人们迫不得已的选择，虽然有其合理性，但从水的自然属性出发，实行自上而下灌溉方式最符合水利规律。

但是在实际运行过程中，由于地有高低之分，引水有难易之别，一刀切的方法显然并不合理。

至于轮流灌溉，由于以时间作为计算水费的标准，不可避免地造成过度灌溉，造成水资源浪费。

同时，轮灌时，为了减少渠道渗漏，采用集中时间，大水漫灌，也会造成了水资源浪费。

将水资源分配与工役负担结合起来，有利于调动大家参与水利建设的积极性。

问题是，工役和土地面积之间并没有必然联系。

有的家庭可能劳力多，但土地较少；有的家庭劳动力少，但土地较多，需要平衡。

而且，不同农作物对水资源的需求量也是不一样的。

陕西、山西、河南等水利区，不仅实行按夫分水，而且规定每一夫所分水额是相等的。

如果发生土地交易，势必造成是否有用水权的问题，给当事人造成很大不方便。

当然，有的水利区以土地面积为标准分配水资源。

例如陕西三原清峪河灌区，就以水册为依据分配水程，即灌溉时间。

以水册分配水资源是一种传统的分水制度。

可避免以夫分水的不公平。

但是，随之又产生了其他问题，即有水程却分不到水，以及时日重复的现象。

此外，管理水平的高低，也是影响水资源利用效率的重要因素。

因此，对待传统水权习惯，既要尊重，又不能迷信，而是要采取科学态度。

民国时期，由于革命思想盛行，影响了人们对具体情况的分析和判断。

轻视传统，以革命方法解决一切问题的简单做法在水权领域表现特别突出。

民国十八年陕西省清浊两河水利局成立。

当时，在该局任职的毛慧生，“倡言均水，谓旧日章程，不适民国之用，当此革命时代总宜百度维新”。

［３］（Ｐ１２０）结果，不仅均水没有实行，反而造成了更大的用水混乱。

再例如，民国十七年陕西省定边县教民争水案，审理此案的定边代理县长李士英放言：“种种旧章，皆系畏教愚民专制时代之故习，而细细平情，自当改旧更新，恢复国民之公理。

该教堂摇尾乞怜，与３人民犹可通融，县长平情夺理在公法断难假借……”。

［４］我们暂且不管该案件的事非曲直，但是，作为审理案件的法官，言辞激烈，意气用事，显然有背法官职业伦理。

实际上这种情况并不是个别现象，而具有一定普遍性。

当然，也并不是所有法官都对水权习惯采取轻视的态度。

例如民国二十二年七月，山西河津县长白佩华、承审朱光第在审理李自英等与史成章等水权纠纷案时，就运用了当地水权习惯法。

该判决书言：“该干涧村不守旧规，复开久经断令堵塞之渠，资决浊水，妨害下游水利，殊无充分理由。

伊村遵照旧规，力争堵塞，自无不宜。

本府为维持旧规，杜绝后患起见，判令该干涧村将瓜峪西长大涧两旁所挖渠口刻日堵塞，恢复原状。

至其盗用浊水，有犯水规，应援照按市赔粮之例，由本府酌量着干涧村赔偿尹村、芦庄、寺庄大洋一百元，以示警戒。

”［５］（Ｐ１６９）这是一起完全按照地方水权习惯审理的水权纠纷案件，结果也为当事人接受。

三、水权纠纷的解决既要考虑历史实际，又要考虑现实状况近代中国水权法律制度处在新旧制度转型交替点上，使得中国近代水权运行也具有传统与近代共存的特点。

传统水权取得方式，即先占原则和河岸权原则，以及以工役补偿、水粮负担为辅的原则，是以历史上形成的水资源利用习惯为基础的，都以拥有河岸地权为前提。

虽然，明清以来随着土地交易制度的发展，水权与地权有分离的趋势。

但是，大部分地区，由于水资源匮乏，很少单独买卖水权。

一些水利区，甚至规定土地可以买卖，而附着于土地的水权却不能随地买卖，只能留在原来村社，以保护有限的水资源。

［３］（Ｐ１３３－１３４）因此，维持历史上形成的水权是避免纠纷，保持水权稳定运行的基础。

问题是，由于人口、土地面积、河渠水量等因素的变化，片面固守旧有水权，有失公平、公正原则，而贸然的改变又必然带来水权运行的混乱。

这确是一个两难的选择。

民国初年，各级政府水利主管机关以水利协会的成立为契机，试图对不合时宜的旧章、陋规进行民主改革。

但是，这一符合时代潮流的做法，受到了各方面的牵制。

对此，《清峪河各渠记事》的作者刘屏山曾对此有过评论：现在陕西省水利局提倡全陕水利，于未开之新渠筹备开凿，妥拟定章程，以便隶属；于已开之渠，特加整顿而于向日用水习惯古规旧例，不能率意更改以使紊乱而启上下游各渠之争端也。

清峪河之渠远自于汉，近自明代，已数千年之久，其中经营改革，几经蔓讼，迄至于今，妥定章程，利夫称善，各相遵守，不遗余力，始能使各渠利夫相安无事。