建立和完善中国特色社会主义法律进行回顾和反思大陆法系与英美法系是当今世界两大主要西方法律体系

从我国民法的发展历程来看，清末及民国时期主要是借鉴德国和日本民法的模式;新中国成立后，受苏联的影响很大;改革开放以来，英美的民事法律制度又开始对我国产生一定的影响。

因此，我国要制定适应现代社会发展需要的民法典，应当对大陆法系和英美法系的民法制度及其理论进行深入研究，建立和完善中国特色社会主义法律体系同样需要对曾经深刻影响世界法制进程的两大法系进行回顾和反思大陆法系与英美法系是当今世界两大主要西方法律体系，近代以来各国法制的发展都在很大程度上受到两大法系的影响，中国也不例外。

中国自近代以来曾大量移植和吸收西方法律文化，而外来法与本土法之间的关系以及外来法的本土化问题一直是中国法制现代化进程中不可回避的关键问题。

任何国家法制的现代化都不能彻底抛开历史，也不能抛开其成长的环境和土壤，建立和完善中国特色社会主义法律体系同样需要对曾经深刻影响世界法制进程的两大法系进行回顾和反思一、从法律史从夏商的“天命天罚”和西周的“以德配天”到孙中山的“三民主义”和“五权宪法”，中国法律思想也经历了几千年。

任何现代的思想，我们都可以从老祖宗那里找到似曾相识的说法，我们也经常以此为自豪。

但是，当我们试图把中国的法律思想与西方法律思想联系起来的时候，我的感觉是两者如此的反差，以至于无从下手来进行比较。

二十年前，我们就有过中西比较的著作和论文，比如《中国与西方的《孔子与柏拉图法律思想的比较》、《韩非与马基雅佛利权术思想的比较》、法律观念》、《老庄学派与斯多葛法律思想的比较》等等，现在也有不少年轻的学者为此在努力，这里不在此列举。

不管怎样，给人的感觉仍然是关公战秦琼，不知道这种比较的连接点在哪里。

与其说是法律思想的对比，不如说是政治哲学的对比，不如说是哲学的对比。

以上面提到的那位汉学家的《中国与西方的法律观念》而言，除了“自然法”这个概念之外，我没有发现任何西方法律思想史上的名词术语和原理原则，而且就这个自然法思维模式而言，除了实在法和自然法逻辑区分的意义之外，我们也找不到中西方概念上的联系与区别。

比较的结果，仍然是中国法律思想史，甚至是曲解的中国法律思想史。

西方法律思想史上学派林立思想冲突，多元的法学研究方法，和对于法律独到的理解，我们在中国法律思想史上找不到相应或者相似的影子。

到近代之后，中西法律有了面对面的冲突，应该说这种冲突来源于法律制度的变革，那个时代我们所了解的西方法律思想也是17、18世纪西方思想的舶来品，我们自始至终也没有出现类似西方独立的原汁原味的法律思想。

讲西方法律思想史，我可以把它与“笑傲江湖”相比较，讲中国法律思想史，除了中国“封建正统法律思想”之外，便没有了个性。

中国法律思想史已经开始死亡，我们也开始在学西方的东西，但是，我们所学到的是西方100年前的东西。

形象地说，我们在拼命地往前赶，同时，西方人也在加速度地向前在跑。

据老一代法律史学家们的介绍，陈顾远的《中国法制史》和瞿同祖的《中国法律和中国社会》，是第一批将法律制度和法律思想结合起来的经典著作。

前一本，不幸的是我还没有来得及看，只是阅读了近期出版的同一作者的论文集《中国文化与中国法律》；后一本，我一直在读。

从青年学生的评论上看，研究中西法律文化的著作，当下之人比不过20-30年代的学者。

原因在什么地方？我觉得就在于20-30年代的学者是以西方法律的思维方式在探讨中国法律传统的问题。

陈顾远把“礼”当做中国古代的“宪法”，把“仁义德智信”当作中国古代的“自然法”，其理论的出发点是西方近代的自然法学理论。

而瞿同祖著作中的方法论，与西方20-30年代社会学和人类学的兴盛密不可分。

当今研究中国法律史的学者，把各个时期法典罗列出来，排成一行，就成了法律史。

而且我们的注意力又往往停留在法典的名例篇或者说总则部分，法律在那个时代究竟是什么样的，我有时觉得法律史的作者们也说不清楚。

看一部中国法制史的书，我们经常为我们灿烂的法律文明倍感自豪，但是合上书一想，我们不是一个法制健全的国家啊。

问题出在什么地方？我觉得是我们没有正确地理解历史上的法典，拿西方学者的话说，书本上的法律不是诉讼中的法律，尤其是在一个喜欢粉饰太平的民族里，写出来的东西是不能够充分相信的。

这样说可能尖刻了一点，但是我们在法学研究中也不能忽视这一点。

的角度上看，中西法律思维方式存在着尖锐的冲突。

中国法律思想的贫乏与西方法律思想的庞杂，形成了鲜明的对照。

要延续和发展中国的法学，我们要放弃传统的法律思维方式，以从夏商的“天命天罚”和西周的“以德配天”到孙中山的“三民主义”和“五权宪法”，中国法律思想也经历了几千年。

任何现代的思想，我们都可以从老祖宗那里找到似曾相识的说法，我们也经常以此为自豪。

但是，当我们试图把中国的法律思想与西方法律思想联系起来的时候，我的感觉是两者如此的反差，以至于无从下手来进行比较。

二十年前，我们就有过中西比较的著作和论文，比如《中国与西方的法律观念》、《孔子与柏拉图法律思想的比较》、《韩非与马基雅佛利权术思想的比较》、《老庄学派与斯多葛法律思想的比较》等等，现在也有不少年轻的学者为此在努力，这里不在此列举。

不管怎样，给人的感觉仍然是关公战秦琼，不知道这种比较的连接点在哪里。

与其说是法律思想的对比，不如说是政治哲学的对比，不如说是哲学的对比。

以上面提到的那位汉学家的《中国与西方的法律观念》而言，除了“自然法”这个概念之外，我没有发现任何西方法律思想史上的名词术语和原理原则，而且就这个自然法思维模式而言，除了实在法和自然法逻辑区分的意义之外，我们也找不到中西方概念上的联系与区别。

比较的结果，仍然是中国法律思想史，甚至是曲解的中国法律思想史。

西方法律思想史上学派林立思想冲突，多元的法学研究方法，和对于法律独到的理解，我们在中国法律思想史上找不到相应或者相似的影子。

到近代之后，中西法律有了面对面的冲突，应该说这种冲突来源于法律制度的变革，那个时代我们所了解的西方法律思想也是17、18世纪西方思想的舶来品，我们自始至终也没有出现类似西方独立的原汁原味的法律思想。

讲西方法律思想史，我可以把它与“笑傲江湖”相比较，讲中国法律思想史，除了中国“封建正统法律思想”之外，便没有了个性。

中国法律思想史已经开始死亡，我们也开始在学西方的东西，但是，我们所学到的是西方100年前的东西。

形象地说，我们在拼命地往前赶，同时，西方人也在加速度地向前在跑。

据老一代法律史学家们的介绍，陈顾远的《中国法制史》和瞿同祖的《中国法律和中国社会》，是第一批将法律制度和法律思想结合起来的经典著作。

前一本，不幸的是我还没有来得及看，只是阅读了近期出版的同一作者的论文集《中国文化与中国法律》；后一本，我一直在读。

从青年学生的评论上看，研究中西法律文化的著作，当下之人比不过20-30年代的学者。

原因在什么地方？我觉得就在于20-30年代的学者是以西方法律的思维方式在探讨中国法律传统的问题。

陈顾远把“礼”当做中国古代的“宪法”，把“仁义德智信”当作中国古代的“自然法”，其理论的出发点是西方近代的自然法学理论。

而瞿同祖著作中的方法论，与西方20-30年代社会学和人类学的兴盛密不可分。

当今研究中国法律史的学者，把各个时期法典罗列出来，排成一行，就成了法律史。

而且我们的注意力又往往停留在法典的名例篇或者说总则部分，法律在那个时代究竟是什么样的，我有时觉得法律史的作者们也说不清楚。

看一部中国法制史的书，我们经常为我们灿烂的法律文明倍感自豪，但是合上书一想，我们不是一个法制健全的国家啊。

问题出在什么地方？我觉得是我们没有正确地理解历史上的法典，拿西方学者的话说，书本上的法律不是诉讼中的法律，尤其是在一个喜欢粉饰太平的民族里，写出来的东西是不能够充分相信的。

这样说可能尖刻了一点，但是我们在法学研究中也不054 能忽视这一点。

西方法律思想的方式看待中国法律传统的问题。

论洛克法治思想1．人无法与自由分离，法律是自由的保障他论述到要摆脱绝对的和专断的权力，并把它与维护人类自身密切联系在一起。

他说，人的自由是以他的理性为基础的。

在自然状态下，人们只有遵守来源于理性的自然法才能获得自由。

在进入社会状态，形成国家后，人们按理性的指导以及实在法的规定，随意处置自己的人身、行动和财产，不受其他人的随意支配，这样才能得到自由。

他认为自由与生命共存，它是人的一种道德责任，任何人都不能使自己受制于绝对权力或奴役自己。

进而他对自由与法律的关系进行了辩证论述。

没有法律就没有自由，个人享有的自由是在法律允许范围内，在法律未加规定的事情上按照自己的意志去做的自由。

他说：“在有政府的情况下，人的自由就是遵守由立法机关制定的，全社会都承认的，长期有效的法律。

”还说明了自由以法律存在为前提，法律是自由的保障。

“就法律的真实意图来说，与其说它是一种限制，倒不如说它是指导一个自由和聪明的人追求自己的合法权益。

……因此，不论人们如何误解，法律的目的是为了保护和扩大自由，而不是取消和限制自由。

在有能力使用法律的一切状态里，哪里没法律，哪里就没有自由。

因为自由是免受他人的限制和暴力，在没有法律的地方，这是不可能的。

”这里就突出强调了法律是自由的保障和前提条件。

2．依法治国，依法行政的思想他从政治社会和政府的宗旨开始论述，指出：人们之所以联合成国家，接受政府的统治，其重要和主要的目的是保护他们的财产。

”他还说，所有这一切都不是为了别的，只是为了人民的安全、稳定和公共利益。

要达到这样的目的，必须对政府进行合理的权力配置，实行依法治国。

他说：“安稳地享用自己的财产是人们进入社会的重要目的，社会中制定法律是实现这一目的的主要工具和途径。

”由此可见，运用法律，依靠法律实现社会目的的重要性，这包含了依法行政的思想颗粒。

为了达到这一目的，他论证到绝对专制权力及没有明确的、长期有效的法律的统治都不符合社会和政府的目的。

从这里可以看出，他强调的所运用大法律必须是“永久性的，成文的，公布过的和人们所共知的法律来管理人民”；而不是用“临时性的专制性的法令”。

并且要求“铁面无私的官员”来根据这些法律解决纠纷，他认为当政府的最高执行权放弃职守，从而已经制定好的法律不能再得以执行，就会明显把一切引向无政府状态。

从他这些对法律的要求，对执法者的要求可以看出科学、符合社会发展目的的法律与合格的执法者在依法行政、管理国家的过程中起着重要作用。

他还从反面论述到，法律一经停止，暴政就开始了。

“一个没有法律的政府在政治上不可能存在，与人类社会也是不协调的。

”统治者、治国者必须运用法律来行使权力，没有法律的政府是不可想象的。

在这里他强调了依法行使行政执行权管理国家的极端重要性。

3．法律对一切人一视同仁，法律面前人人平等的思想这是由他维护自由的思想引申出来的，既然人们自由地享受自然权利，平等地订立契约，那么在体现人们意志的法律面前应该是人人平等，没有例外。