曲建波与凯捷咨询（中国）有限公司劳动争议二审民事判决书

曲建波与凯捷咨询（中国）有限公司劳动争议二审民事判决书【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议【审理法院】北京市第三中级人民法院【审理法院】北京市第三中级人民法院【审结日期】2020.12.21【案件字号】(2020)京03民终6015号【审理程序】二审【审理法官】邓青菁高贵张清波【审理法官】邓青菁高贵张清波【文书类型】判决书【当事人】曲建波;凯捷咨询(中国)有限公司【当事人】曲建波凯捷咨询(中国)有限公司【当事人-个人】曲建波【当事人-公司】凯捷咨询(中国)有限公司【法院级别】中级人民法院【原告】曲建波【被告】凯捷咨询(中国)有限公司【本院观点】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

【权责关键词】无效欺诈撤销合同回避直接证据证据不足新证据质证证明责任（举证责任）诉讼请求撤诉开庭审理维持原判冻结【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

【本院认为】本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

根据本案目前的证据显示，朝阳仲裁委作出的京朝劳人仲字[2017]第12185号仲裁裁决书已生效，该裁决书认定凯捷咨询公司系违法解除与曲建波之间的劳动关系。

另根据生效的京朝劳人仲字[2018]第18637号仲裁裁决书，驳回了曲建波关于确认与凯捷咨询公司劳动合同无效的仲裁申请。

因此，现曲建波再次要求确认与凯捷咨询公司之间不存在劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，曲建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由曲建波负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

【更新时间】2021-11-02 04:22:39曲建波与凯捷咨询（中国）有限公司劳动争议二审民事判决书北京市第三中级人民法院民事判决书(2020)京03民终6015号当事人上诉人(原审原告)：曲建波。

被上诉人(原审被告)：凯捷咨询(中国)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。

法定代表人：LUCFRANCOISJOACHIMSALVADOR，董事长。

委托诉讼代理人：顾玲丽，凯捷咨询(中国)有限公司人力资源副总监。

委托诉讼代理人：李某某程，凯捷咨询(中国)有限公司高级法务经理。

审理经过上诉人曲建波因与被上诉人凯捷咨询(中国)有限公司(以下简称凯捷咨询公司)劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初74730号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

二审上诉人诉称曲建波上诉请求：一、请求法院撤销北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初74730号民事判决书，依法支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费及其他费用由凯捷咨询公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

一审判决对曲建波与凯捷咨询公司不存在事实劳动关系的诉讼请求以“缺乏事实和法律依据，不予支持”的认定不符合客观事实。

曲建波在一审开庭中提交了共8项证据，其中证据清单中前5项主要证据：1.凯捷咨询公司营业执照；2.凯捷咨询公司与梅赛德斯-奔驰汽车金融有限公司(以下简称奔驰金融公司)“采购”曲建波的采购订单；3.凯捷咨询公司与奔驰金融公司关于后者应付曲建波应得劳动薪酬的电子邮件；4.曲建波在奔驰金融公司履职高级项目经理实际用工的工作电子邮件；5.曲建波在2017年3月7日奔驰金融公司面试后应其要求提供既往工作能力证明的电子邮件，是曲建波在长达两年的与凯捷咨询公司两次劳动仲裁庭审(2017年10月30日和2018年12月3日)后，在案件基本事实因凯捷咨询公司恶意隐藏证据无法知晓其违法劳务派遣的情况下，不得不又与奔驰金融公司另案劳动仲裁并在2019年1月18日仲裁庭审中才获取和整理的新的直接证据。

但一审判决无视这5项用于证明是奔驰金融公司而不是凯捷咨询公司实际用工曲建波，以及凯捷咨询公司从事违法虚假劳务派遣等重要的足以澄清两次仲裁庭审部分事实认定不全的新证据链，仅以书面合同签订和缴纳社保作为主要判决依据，混淆了劳动关系和劳动合同的法理上的区别，刻意回避了未有实际用工的且违法虚假劳务派遣下的劳动合同是否建立法律意义上的劳动关系的曲建波实际诉求问题。

最高人民法院民一庭是承担全国民一庭系统各类民事案件的审理和指导的审判业务庭。

其中指导下级法院开展好民事审判工作是最高人民法院民一庭的主要职责。

《民事审判指导与参考》作为该庭主编的连续出版，从2008年起，除继续用司法解释的形式对下级法院开展指导工作外，还办好《民事审判指导与参考》，使其成为对下指导工作的重要阵地。

关于劳动争议案件，最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》总第38和第46辑中有如下两条指导意见：在劳动争议案件中，不能仅以书面劳动合同就认定双方当事人存在劳动关系。

认定劳动关系是否存在，不仅审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动合同实质条件否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并且接受用人单位管理等。

“空挂资质”的个人与单位之间不存在实际用工关系，由此发生的纠纷不属于劳动争议，应按照一般民事纠纷案件审理。

劳动者与派遣单位是法律上的劳动关系，与用工单位是事实上的劳动关系。

在劳动派遣期间，用工单位是劳动报酬的实际支付主体，为第一责任人；派遣单位是劳动报酬的名义支付主体，是第二责任人，因拖欠劳动报酬引发的劳动派遣争议，派遣单位和用工单位为共同被告，对劳动报酬的支付承担连带责任。

本案在一审审理中，并未凯捷咨询公司是否符合劳动合同实质条件，双方是否发生实际用工，曲建波是否提供了有偿劳动并且接受凯捷咨询公司的劳动管理。

而根据曲建波庭审提交的已被凯捷咨询公司当庭认可真实性的3项证据(证据清单中1,2和3项)和凯捷咨询公司的法庭答辩，已经能够证实被曲建波在没有劳务派遣经营许可资质的情况下，将曲建波以“人”作为标的以“月”结算支付，与奔驰金融公司建立违法虚假劳务派遣，并且在奔驰金融公司实际用工曲建波后的劳动报酬给付中对曲建波实施了欺诈和克扣等违法事实。

对于劳动关系存在与否的判断标准，我国《劳动法》和《劳动合同法》仅有一些概括性的条款，缺乏具体化的规定。

最高法院的司法解释，仅对是否属于劳动争议作一些列举式的规定。

原劳动和社会保障部于2005年下发的《关于确立的通知》仅对未签订书面劳动合同情况下的劳动关系成立与否作了具体规定，难以应对当前日益复杂和多元化的用工模式。

有鉴于此，北京一中院的高海鹏法官，于2015年7月7日发表在《北京审判》上的“当前确认劳动关系纠纷中的难题及裁判思路”一文(全文参见附件)中，针对确认劳动关系纠纷中的难点问题进行专题研究，通过对实务中典型案例的梳理、总结和分析,提出了对策,明确了裁判思路曲建波现摘录引用高海鹏法官文中与本案高度相关的部分观点论述，并结合本案实际，陈述如下：“一、确认劳动关系纠纷的难点问题……(七)违法劳务派遣时的劳动关系我国劳务派遣规模过大，已经冲击了正规就业，而且其中不乏不规范甚至违法的劳务派遣行为。

那么,如劳务派遣无效时,劳动关系如何确定，将成为问题。

本案实际上是曲建波因凯捷咨询公司和奔驰金融公司之间违法虚假劳务派遣下诉求三方关系确认的劳动争议,由于凯捷咨询公司和奔驰金融公司从未向曲建波履行劳务派遣告知义务，而作为实际用工单位的奔驰金融公司又是以口头通知“预算审批暂停项目”来误导曲建波,和凯捷咨询公司串通,共同对曲建波实施欺诈，以掩盖奔驰金融公司在违法劳务派遣用工下又违法退工违法事实“解除”劳动关系的真实目的,所以曲建波在经历了与凯捷咨询公司的仲裁起诉撤诉再仲裁再起诉再撤诉后,直到曲建波与奔驰金融公司的另案劳动争议仲裁开庭建波从奔驰金融公司提交的证据中才获取被曲建波从事违法虚假劳务派遣的直接证据。

但一审庭审中并未就因凯捷咨询公司的违法导致劳务派遣无效时,劳动争议三方关系如何确认作出任何实质质询、证据审查和事实认定,而是仍仅以形式书面合同和缴纳社保作为判决的主要依据,或有意或无意的回避了本案违法劳务派遣下的劳动关系确认的难点所在。

二、确认劳动关系难点问题原因分析。

……(三)立法规范层面原因。

目前我国立法上对劳动关系存在与否的判断标准,缺乏具体化规定。

即便是相对规定的较为具体的《劳动关系通知》(劳社部发[2005J12号文件),在理解与适用也存在一些争议。

(四)理论研究层面原因。

目前我国劳动法学界对确认劳动关系的判断标准，没有形成统一认识。

有观点认为,劳动关系应以书面劳动合同为准，称之为“合同说”。

有观点认为,劳动关系应当以实际用工事实为准，称之为“用工说”。

目前赞同“用工说”的较多,但对用工事实的确定，又有不同观点。

有的强调劳动者对单位的人格从属，称之为“从属说”有的则强调单位对劳动者的实际控制，称之为“控制说”。

这些不同的观点就代表着审判实践中对劳动关系的不同认识。

此外,对于劳动关系与劳务雇佣的界限，目前的劳动法学理论也没有给出相对统一的观点。

本案一审庭审中,既未有任何关于事实劳动关系认定以书面合同为准还是以确定用工事实为准的法律阐明,也没有对违法劳务派遣时劳动者与派遣单位的劳动合同是否还有效的法理辩论，一审判决却以曲建波在两年前首次劳动仲裁申请书中使用过“担任高级咨询”的非劳动法律术语的描述,断章取义,牵强片面的等同劳动合同为事实劳动关系，而对凯捷咨询公司从未实际用工曲建波和从事违法虚假劳务派遣的事实及其直接证据视而不见。

一审判决文书中声称曲建波曾在仲裁申请书中确认“入职”被上诉人公司,是错误引用凯捷咨询公司在仲裁审理中的辩称文字，曲建波从未在仲裁申请书中对凯捷咨询公司使用“入职”一词。

此外，凯捷咨询公司在2018年12月3日与曲建波第二次仲裁(京朝劳人仲字[2018]第18637号)庭审提交的书面答辩状中，认为其与曲建波是劳动“雇佣关系”,双方签订的书面合同是劳动“雇佣合同”。

但一审判决却对雇佣关系和劳动关系不做任何法律意义上的阐明、区分和认定。

三、确认劳动关系难点问题的对策建议。

……(一)对劳动关系本质的认识劳动关系的本质,是以合意为基制,并且这种对劳动力的控制具有社会属性的强势,即在社会通常观念上,此种强势控制足以严重影响劳动者的意思自由,并导致劳动者在社会经济参与中居于弱势不利地位,需要在立法政策上给予特殊的保护。