试论缔约过失责任制度

试论缔约过失责任制度[ 内容提要 ] 缔约过失责任制度是我国《合同法》确定的，旨在保护缔约双方利益而设立的一 项法律制度， 其目的在于通过对缔约双方之间行为的审查， 恶意行为，并使违反诚实信用原则方承担相应的责任。

面保护缔约人的合法利益， 一法律制度的由来、定义、 行较为详细的研究和分析， 引言正常情况下，在合同的成立至履行完毕这一段期间，合同当事人之间权利义务关 系受《合同法》调整。

但在合同的缔约过程中，即在双方接触磋商阶段，因一方当事 人的故意或过失，而使合同未成立，致另一方当事人遭受损害时，既不能适用违约责 任，也不适宜适用侵权责任，传统的合同法和侵权法都无力对受害人提供周全的救济 手段，使那些违反诚实信用原则、损害对方当事人利益的行为，缺少法律责任的约束。

在现实生活中，特别是在消费领域，一般消费者缺乏专门知识，以在缔结契约上欠缺 合理正确的判断力，因缔约而遭受损害的事件时有发生。

如何保护这种情况下受损失 的一方当事人的利益，就成为我国法律保护的空白。

为谋求对缔约当事人的保护，促进交易安全，我国在 1999 年出台的《合同法》中 第一次确立了缔约过失责任这一制度。

缔约过失责任制度是舶来品，缔约过失责任的 建立，进一步规范了缔约阶段的民事行为，使作为市场主体的合同行为得到进一步规 范。

对于有效和全面保护缔约人的交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序 都有相当重要的意义。

、缔约过失责任理论和制度的建立缔约过失责任理论的思想可溯及自罗马法，但首次阐述这一理论的是德国法学家 耶林。

1861 年，他在《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上的过失，契约无效与 未臻完全时的损害赔偿》一文。

文中指出， “从事契约缔结的人，是从契约交易外的消 极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须防止一方违背诚实信用原则而采取 作为违约责任和侵权责任的补充， 以全 保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。

本文从这 构成要件以及与相关责任的区别、我国的适用类形、赔偿等方面进 系统地论述，让读者对缔约过失责任的概念有一个全面的认识。

善尽必要的注意。

法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。

契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。

因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。

简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。

耶林关于缔约过失责任的理论，标志了缔约过失责任理论的正式诞生。

耶林关于缔约过失的理论，被誉为“法学上的发现”，对各国立法和判例产生了深远的影响。

时至今日，这一理论已为大多数大陆法系国家作为一种制度而用法律的形式加以了规定。

我国法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同》第之规定②，随后《经济合同法》第16条③、《民法通则》第61条④从本质上体现了缔约过失责任的内涵。

而我国1999年公布并施行的《合同法》的第42条⑤、第43条⑥及第 58条⑦，第一次明确确立了缔约过失责任制度， 这标志着我国缔约过失责任制度的理论 和立法迈上新的台阶。

二、缔约过失责任的概念和构成要件（一）缔约过失责任的定义缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。

笔者认为，所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背依据诚实① 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社 ② 《涉外经济合同法》第11条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的， 负责赔偿损失。

”③ 1993年修正的《经济合同法》第 16条规定：“经济合同被确认无效后， 方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。

违反国家利益或社会 公共利益的合同，如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得或者将要取得的财产，收归国库所有。

如果只有一方 是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返还对方，非故意的一方已经从对方取得或约定取得取得的财产，应 归国库所有。

”④ 1986年《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的 责任。

” ⑤《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （3）有其他 违背诚实信用原则的行为。

” 《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

”⑦《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必 要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的 责任。

”这就是 11条1998年版，第88-89页。

应当对另一方因合同无效而遭受的损失 当事人依据该合同取得的财产，应返还对信用原则所产生的义务，导致另一方当事人信赖利益损失而应承担的损害赔偿责任。

缔约当事人违反诚实信用原则所产生义务的行为称为缔约过失行为，主观上的过错称为缔约上的过失，应承担的损害赔偿责任称为缔约过失责任。

二）缔约过失责任的特点关于缔约过失责任的特点，法学界说法不一。

缔约过失责任的特点归纳为以下四个：第一、缔约过失责任产生于缔结合同过程中。

缔约过失责任在缔结合同过程中产生，王利明先生也认为，“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后” 。

“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。

”因此，笔者认为，产生这一责任的时间应界定为：始于要约生效，止于合同成立。

判断是否适用缔约过失责任，关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务，并致相对方信赖利益的损失，以此作为评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。

要约邀请不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。

第二、一方违背其依诚实信用原则所应负的先合同义务。

所谓先合同义务，又称先契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务。

在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般的业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。

这种关系虽不以给付为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。

缔约过失责任的理论基础，是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。

正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务，才导致既不同于违约责任，又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生，并使它取得独立的地位。

我国《合同法》第42 条明确规定“有其他违背诚实信用原则的行为” 。

应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。

第三、造成另一方信赖利益损失。

根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。

信赖利益的损失应限于直接损失。

第四、缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。

民事责任承担形式，从作用上分类可为制止性、弥补性、惩罚性三种。

作为民事责任之一种的缔约过失责任必定也有弥补性的特征。

对于这一点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。

但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确地确认，尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。

”而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。

也有学者认为，由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。

”笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较可取的。

（三）缔约过失责任的构成要件关于缔约过失责任的构成要件，国内外学者的观点很多，概括而言有：两要件说①、三要件说②、四要件说③、五要件说④，也是仁者见仁，智者见智。

笔者认为，两要件说中的要件一将缔约上的过失仅限于过失，而不包括故意，要件二将过失仅限于致合同不成立、无效或被撤销的过失，失之过窄。

三要件说未能与侵权责任相区别，不够完备；五要件说问题更多：（1）“意思表示不真实”不是缔约过失责任的要件。

（2）“缔约相对人误信合同成立”亦不是要件，它将承诺之前的缔约过失情形排除在外。

（3）“合同尚未有效成立”亦是一个有待探讨的因素，日本、德国判例上就出现过合同有效成立之缔约过失情形。

四要件说较为合理，但亦不完美：“未违反先合同义务者受损失”之要件排除了双方都有过错情况下的缔约过失类型。

基于上述探讨，笔者对缔约过失责任的构成要件归纳为：（1）缔约一方有违反先合同义务的行为；（2）缔约一方违反先合同义务给对方造成了损失；（3）违反先合同义务的当事人主观上有过错；（4）违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系。

三、我国法律规定的缔约过失责任主要类型①一为过失；二为因行为人的过失而使合同不成立、无效或被撤销，且给相对人造成了损害。

②存在损害事实；当事人一方或双方具有过错；过错行为与损害事实之间具有因果关系。

③缔约一方违反先合同义务；未违反先合同义务者受损失；违反先合同义务与损失之间有因果关系；违反先合同义务者有过错。

缔约当事人一方或双方有过错；一方或双方意思表示不真实；缔约相对人误信合同成立；合同尚未有效成立；缔约当事人须受到损害。

一）《合同法》关于缔约过失责任的规定根据我国《合同法》第42、43 条及第58 条的规定，缔约过失责任归纳主要有如下几种类型：第一、假借订立合同，恶意进行磋商。

所谓假借，就是根本没有与对方订立合同的意图，而与对方进行谈判只是个借口，目的是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会，而致对方或他人利益的损害，其行为人主观上具有恶意，这就构成缔约过失责任。

第二、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。

所谓欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，致使他人形成错觉，信以为真，相信对方的诚意，认为合同能够成立，并为合同履行进行准备，从而招致损失，构成缔约过失责任。