中德侵权责任法一般条款比较
有关德国侵权法一般条款的思考(吴 洁)
有关德国侵权法一般条款的思考吴洁南京理工大学上传时间:2002-10-30关键词: 侵权行为法经过一系列的收集资料和小组的集体讨论，我们形成了初步的体系和观点。
由于分工不同，我现在仅就我所负责的德国侵权法这一块谈一谈进展和疑问，以及我个人一些粗浅的看法。
我们课题组的题目是侵权法的一般条款，关于什么是一般条款，大家也有不同意见。
关于一般条款的概念基本没有什么争论。
所谓“侵权法的一般条款”是指在成文侵权法中居于核心地位，作为一切侵权请求之基础的法律规范。
[1]一些观点认为只有像法国法规定的才是一般条款，德国的列举式不是一般条款。
其原因可能在于法国法的概括性规定囊括了一般侵权行为和特殊侵权行为的规则原则，但德国的823条和826条仅为对一般侵权行为之概括规定，对于特殊侵权行为应适用无过失责任原则的情况则并无概括性规定，而是仅仅以特别条款的形式出现，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款了。
由于是小组集体结论，所以再我们的报告中认为只有法国法有一般条款，而德国法的列举式则不能称为一般条款。
但就我个人而言，我更倾向于承认两者都是一般条款，只是规定的方式不同而已，法国的规定为一般条款毫无疑问，但不能因此而否认德国列举方式的高度概括性，两者并不矛盾。
德国法的列举式诚然不包括特殊侵权行为，但对于一般侵权行为的总体规则则是精细而概括的，这也完全不同于英美法的完全列举方式，我们可以把特殊侵权行为作为特殊条款加以规定。
而且随着社会的发展，各种情形不断出现，我们就可以通过这种立法方式不断加以补充，而不会存在一般条款和特殊情形的冲突，也维护了法律的稳定性。
解决了这个问题，下面的工作才可以展开。
德国民法典对于一般条款如此进行三层建构：第823条：因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害负赔偿责任。
违反保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。
依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。
与法、德《侵权责任法》一般条款的研究
与法、德《侵权责任法》一般条款的研究作者：郝文刚来源：《职工法律天地·下半月》2015年第06期摘要：本文根据法国模式、德国模式结合我国的《侵权责任法》的第6条第1款、《侵权责任法》第2条和《侵权责任法》第7条规定做了分析解释。
笔者认为只有基于目的性限缩的方法对一般条款进行限缩解释，在方向采取德国模式的基础上，给予人身利益特别保护。
这样既限制利益的无限扩张，又保持了利益相对开放性，有利于我国民事司法。
本文通过以上研究，对我国《侵权责任法》进行了反思，并借鉴了国外的模式对我国的《侵权责任法》加以完善。
关键词：侵权责任法；限缩；权益；权力侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。
行为人由于过错侵害人身、财产和其他合法权益，依法应承担民事责任的不法行为，以及依照法律特殊规定应当承担民事责任的其他侵害行为。
各国各地区根据侵权责任的一般条款形成判例，有效地填补了当前法律的漏洞，从而解决了依具体条款无法解决的侵权问题。
《侵权责任法》的出台，是对传统民法典体系的重大突破，为世界法律文化做出了巨大贡献。
一、我国《侵权责任法》我国关于一般侵权责任，一般根据《侵权责任法》的第6条第1款。
有学者认为，它不仅规定了过错责任的原则，还规定了过错侵权责任的一般构成要件，这是一个独立的请求权。
一般侵权责任的构成要件一般包括过错、行为、损害事实、因果关系的四个要件构成。
然而该条款却没有对权益和权力的保护方面没有一个明确的说明。
这会导致保护具有不确定性。
因此侵权责任在一般条款的适用上是有条件限制的，侵权责任只有在法律存在漏洞、有新侵权事实的出现等方法对具体条款进行“法律的解释”后仍无法适用时才可适用。
这个条文就是小的侵权责任一般条款，是《民法通则》第106条第2款的继承和发展。
除了过错责任以外，在侵权领域，还有过错推定责任，特殊侵权责任（即法律规定的侵权责任）。
《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
《民法典》侵权责任编与现行《侵权责任法》实质修改对比表
《民法典》侵权责任编与现行《侵权责任法》实质修改对比表第二章损害赔偿第一千一百七十九条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
中华人民共和国侵权责任法第十六条【侵害人身的财产损害赔偿范围】侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。
造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第一千一百八十二条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
中华人民共和国侵权责任法第二十条【侵害人身权益的财产损失赔偿额的确定方法】侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
第一千一百八十三条侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。
因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害中华人民共和国侵权责任法第二十二条【精神损害赔偿】侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
任。
接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。
提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。
侵权责任法大小搭配条款
侵权责任法大小搭配条款「内容提要」在成文法国家,规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款,形式有两种,重视德法式的小的侵权责任一般条款,只概括一般侵权责任,另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款,概括全部侵权责任,并辅之以全面的侵权责任类型化规定。
中国《侵权责任法》打破常规,即规定了大的侵权责任一般条款,又规定了小的侵权责任一般条款,形成了大小搭配的双重侵权责任一般条款体制,形成了别具特点的中国特色。
由于刊物在发表此文的时候做了大量删节,使本文没有全面展示自己的观点,这里是完全版。
「关键词」侵权责任法侵权责任一般条款法德模式埃塞俄比亚模式中国特色《中华人民共和国侵权责任法》已经通过立法程序,成为正式的法律。
这在世界各国成文法中,是第一部以侵权法命名的法律,在大陆法系民法领域中是一个首创。
这样一部具有鲜明中国特色的法律,将会对成文法民法典特别是侵权法发生重要影响,是对侵权法的发展做出的重大贡献。
在具体的侵权责任制度上,中国《侵权责任法》有很多独具特色的侵权责任制度,都特别值得研究。
《侵权责任法》第2条规定:“第二条侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
”“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
”第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。
”这就是本文所要研究的,中国《侵权责任法》独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。
一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。
大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式,所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差别,是完全按照侵权行为类型划分的,典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。
《侵权责任法》的一般规定
1．保护民事主体的合法权益 2．明确侵权责任 3．预防并制裁侵权行为
议一议
• 你是否遇到过侵权行为？ • 你是如何解决的？
二、《侵权责任法》的适用范围
重点条款解读
《侵权责任法》第二条明确了其适用范围，其第一款规定：“侵害民 事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第二款规定：“本法所称民事权 益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、 婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、 商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
思考： 1）甲服装公司缴纳的30万元罚款属于承担什么责任？ 2）商标管理部门的罚款可否用来清偿损害赔偿责任？为什么？
《侵权责任法》的优先保障原则
重点条款解读
《侵权责任法》第四条规定了侵权责任请求权的优先保障原则： “侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法 承担侵权责任。”“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事 责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”
思考： 1）游客缴纳的旅行费用可否退还？为什么？ 2）游客主张的精神损失赔偿是否应该支持？为什么？
《侵权责任法》的责任请求权
重点条款解读
《侵权责任法Βιβλιοθήκη 第三条规定了被侵权人的侵权请求权，即“被侵权 人有权请求侵权人承担侵权责任”。侵权责任请求权是指侵权法律关系 发生后，被侵权人享有的请求侵权人承担责任的权利。
告赔偿交通费、抚养费和精神损失费等246万元。沈某的什么权
利受到了侵害？原告的诉求能否得到支持？试说明理由。
【 任务二】
侵权责任请求权
导学 引思
日升旅行社为更多吸引游客推出了“日韩7日游”的旅行套餐，并征 集了20名游客。为节约成本，日升旅行社随便指派了一名游客作为领 队。旅游途中，发现其中一名游客患有乙肝，其他19名乘客备感不安， 后这名患乙肝的游客在返程时死亡，更让这19名游客惊慌恐惧，他们 认为日升旅行社的行为已经严重地影响了他们的正常旅行，要求旅行 社退还出发时所缴纳的旅行费用并赔偿他们的精神损失。
侵权责任法重要条文解读
侵权责任法重要条文解读（2010年1月29日中华律协）中国社会科学院学部委员梁慧星2009年12月22日开幕的第十一届全国人大常委会第十二次会议，对侵权责任法草案进行第四次审议，并于12月26日表决通过《中华人民共和国侵权责任法》，自2010年7月1日起施行。
下面着重就侵权责任法（以下简称“本法”）若干重要条文进行讲解，供大家参考。
一、一般条款、保护客体第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
”民法理论上所谓侵权法“一般条款”，或称“概括条款”，是指侵权责任法基础性的规定。
“一般条款”，应当包含三项要素：保护客体、归责事由、责任形式。
例如，日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。
”其中，“权利”是保护客体，“故意或者过失”是归责事由件，“赔偿责任”是责任形式。
本条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。
其中，“民事权益”为保护客体，并由本条第二款进一步对“民事权益”予以限定；“依照本法”指本法关于侵权责任之归责事由的规定，至于哪些案型须以“过错”为归责事由，哪些案型不以“过错”为归责事由，应当“依照本法”关于过错责任原则（第6条）和无过错责任原则（第7条）的规定；因本法规定的侵权责任形式非止“损害赔偿”一种，故本条仅言“侵权责任”而未进一步明示责任形式，至于具体案件应当适用何种责任形式，亦应“依照本法”关于责任形式的具体规定。
毫无疑问，第二条为侵权责任法“一般条款”。
由此可知，本条第一款“依照本法”四字，至关重要。
要求人民法院于审理侵权责任案件时，必须严格“依照本法”关于责任原则、责任构成要件、免责减责事由、责任形式、赔偿项目及计算标准等各项具体规定，遇其他法律关于该类案型有特别规定时，则应当“依照本法”第五条关于特别法优先适用原则的规定，优先适用该特别规定。
侵权责任法其中两个条款的解读
1
第七章 医疗损害责任
• 侵权责任法经十一届全国人大常委会第十
二次会议审议通过，于2010年7月1日起正 式实施，侵权责任法共计十二章有一般规 定，责任构成和责任方式等。
2
• 第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向
患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、 特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及 时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等 情况，并取得其书面同意；不宜向患者说 明的，应当向患者的近亲属说明，并取得 其书面同意。 • 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害 的，医疗机构应当承担赔偿责任。
• • •
以及患者授权的，由其亲属或监护人代理行使权 利。 3、患者行使查阅、复印病பைடு நூலகம்资料权利的限制条件： （1）病历资料中包含可能伤害患者身体和精神健 康的。 （2）病历资料中虽然只有部分内容可能伤害患者 的身体和精神健康，但因此又无法提供其他资料。
13
• 九、患者对病历效力提出异议的认定： • 1、异议成立，能够否定病历的真实性。 • 2、异议成立，但有其他资料能够证明病历的真实
10
• 五、病历保管的义务人：医疗机构。有法律另有 •
• • • • •
规定的，按有关规定办理。如门诊手册由患者保 管。 六、病历的保管年限：门诊病历15年，住院病历 30年。死亡病历：长期保存。 七、影响病历证据效力的主要问题： 1、篡改病历。 2、后补病历。 3、夹杂其他患者的病历资料。 4、检查结果无依据。
用知情同意权，保护医务人员的自由裁量 权，真正维护患者的合法权益。必须对患 者的知情同意权加以限制。具体如下： • 1、患者拒绝或放弃——医务人员履行了告 知义务，但患者拒绝或放弃知情同意权， 如放弃继续诊疗的决定、故意怠慢做出是 否同意的决定等，不能认定医务人员侵害 其知情同意权。
《侵权责任法》第三章一般侵权行为
《侵权责任法》第三章一般侵权行为第一节一般侵权行为概说一、一般侵权行为概说一般侵权行为是日常生活中最经常发生的侵权行为，也是侵权责任最常见的一种。
和特殊侵权行为不同，其贯彻了两个基本原则：（1）对自己行为负责原则。
（2）过错归责原则。
二、一般侵权行为构成要件侵权行为构成要件是指，行为人的行为构成侵权行为，并依法承担侵权民事责任所必须具备的条件。
一般侵权行为构成要件是指，行为人的行为构成一般侵权行为，并依法承担侵权民事责任所必须具备的条件。
对于一般侵权行为的构成要件：三要件说，即行为、因果关系、损害，如法国。
五要件说，即行为、过错、违法、因果关系、损害，如德国。
七要件说，即行为、责任能力、过错、违法、侵害权利或法益、因果关系、损害，如台湾。
在大陆，对于一般侵权行为的构成要件也是众说纷纭，有三要件说，也有四要件说，但通说为四要件说，即行为的违法性、损害事实、因果关系、过错。
三、侵权行为一般条款一般侵权行为适用基础的一般条款。
《民法典侵权责任编》第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
《民法典侵权责任编》第一千一百六十七条侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
第二节一般侵权行为构成要件之一：加害行为加害行为是指，行为人所实施的侵犯他人合法权益的行为。
若行为人未为任何损害受害人之行为，自然谈不上承担侵权责任。
从举证责任角度论述，此点举证责任应当由受害人来承担。
注意，这里只考虑要有行为这样一个客观事实就可以了，即该行为侵害了他人合法权益。
不考虑行为的违法性、过错等。
加害行为可以分为直接加害行为与间接加害行为。
加害行为分为积极加害行为和消极加害行为。
行为人消极不履行自己应当履行的积极作为义务，可以构成消极加害行为，这些积极作为义务的产生大致有下列来源：1．由法律规定的积极作为的义务，2．当事人之间约定的积极作为的义务，3．来自于业务上或职务上的要求。
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中德侵权责任法一般条款比较摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。
在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。
关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错一、一般条款众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。
在侵权法上也一样。
大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。
英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。
那么侵权责任的一般条款究竟是什么？（一）侵权责任一般条款的两种模式杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称"大一般条款"）和小的侵权责任一般条款（简称"小一般条款"）①。
该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。
法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。
《埃塞俄比亚侵权责任法》②和欧洲统一侵权法③采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。
这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。
各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上, 要么采取法德式即小的侵权责任一般条款, 要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款, 二者必居其一。
张新宝教授则认为侵权法的一般条款，是指对侵权法的保护范围、归责原则、责任构成要件等某一类型或多个类型侵权的内容进行抽象规定，以作为相关类型侵权法具体规定展开基础的条款张新宝：《侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。
此种理论把侵权责任的一般条款分为全面的一般条款和有限的一般条款。
全面的一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权（诉因）之基础的法律规范。
这个一般条款具有两方面的功能：（1）作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础；（2）它决定侵权行为法的框架和基本内容，侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定，或者对这个一般条款所调整内容的列举性规定。
而有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为的责任（或一般侵权行为责任、过错侵权责任）的一般条款。
而且采用一般条款的立法例都对具体侵权行为举行列举，所不同的是，有的全面列举，有的则部分列举②。
张新宝教授也赞成法国侵权法的立法例为有限的一般条款，但是其认为德国侵权行为法中不存在任何形式的一般条款，因为它即没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定；它也没有对仅适用于过错责任或自己责任的侵权责任的构成作出抽象规定。
它只对自己加害行为进行了列举，这种列举以行为侵害的不同客体（即受到损害的权利）作为划分标准。
所以其认为《德国民法典》采取的将各诉因类型化的列举模式。
王利明教授王利明教授在《侵权法一般条款的保护范围中》关于一般条款的定义引用了张新宝教授在《侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举》的定义，故本文不再单列其定义。
认为大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模式,主要有三种:（1）法国的概括模式。
《法国民法典》第1382条《法国民法典》第1382条规定: "任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。
"概括规定因自己的过失致人损害的，应负赔偿责任。
而且该条款确立了不得损害他人原则和过错责任原则。
不得损害他人的原则也被称为不得损害他人的基本义务,此种义务是为一切人而设立的,它是无时不在,无处不在,且任何人都必须要承担的。
（2）德国的"列举递进"模式。
《德国民法典》规定了侵害绝对权、违反保护他人之法律以及以违背善良风俗之方式加损害于他人三种不同的侵权形态,且三者之间呈现递进关系。
德国的规定基本涵盖了各类侵权行为形态,甚至危险责任也可在上述规定中找到依据。
从这个意义上说,它可以被理解为关于一般条款的规定。
（3）欧洲的概括全部请求权的模式。
《欧洲侵权行为法草案》第1条规定使侵权法的一般条款不仅概括了适用过错责任的侵权行为,而且也涵盖了各类侵权行为,并为各种侵权行为的请求权提供了法律依据。
可以说,此种规定是最符合一般条款的固有含义的,而且最充分地表现了一般条款的作用。
但其缺陷在于过于抽象和概括,未能对一般侵权和特殊侵权作出适当区分王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，《法学杂志》2009年第3期。
分析他们三人的观点，不难发现，他们均赞成《法国民法典》首创了一般条款，并且一般条款至少可以分为两类："大一般条款"和"小一般条款"张新宝教授所划分的全面一般条款和有限一般条款，实质上就是"大一般条款"和"小一般条款"。
虽然张教授的全面与有限的划分很科学，但是为了方便大家理解，还是取大小划分。
而且他们都认为在制定法典时应该采用一般条款加上类型化的列举。
而分歧在于《德国民法典》关于侵权法的规定属于哪种立法例。
杨立新教授认为属于"小一般条款"，张新宝教授认为不属于一般条款而属于列举式立法，王利明教授认为属于特殊的一般条款。
现在我们反思划分大小一般条款的前提--一般侵权和特殊侵权，这二者的关系如何？是并列还是种属？如何划分？显然这二者是并列关系，它们加在一起构成了全部的侵权行为。
然而其划分标准确是模糊的。
如果在一般条款下进行全面列举，则侵权责任法中所列举的侵权行为都会被认定为"一般侵权行为"；而在那些只对部分侵权行为进行列举的立法例中，没有列举的侵权行为会被作为一般侵权行为，被列举的行为作为特殊的侵权行为杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第60页。
那么是否可以归责原则来划分一般侵权和特殊侵权，即过错责任为一般侵权，无过错责任为特殊侵权。
这种划分不仅不易于解决过错推定责任的归属，而且混淆了因果关系，某种侵权行为不是因为其采用过错责任，它才属于一般侵权，相反它本身是一般侵权才采取过错责任。
此外，同一侵权行为在不同国家可能采取不同的归责原则。
但是考虑到归责原则、责任构成、举证责任等等的特殊性，我们有必要将侵权行为进行划分，那么究竟如何划分呢？早在罗马时代人们就将侵权行为划分为"私犯"与"准私犯"，前者指行为人自己实施加害行为对他人私权的侵犯，后者则指自己虽然没有实施加害行为，但是基于法律规定需要对他人造成的损害或物件致人损害承担责任的情况转引自张新宝教授《侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。
在侵权行为法的分则的构建上，借鉴罗马法的规定，将自己加害行为的责任作为一般侵权，把他人致人损害的责任和对物件致人损害的责任作为特殊侵权。
那么按照这种划分规定自己加害行为的责任的条款就是"小一般条款"，而规定整个侵权行为责任的条款为"大一般条款"。
（二）德国侵权法的概括性条款那么《德国民法典》第823条《德国民法典》第823条规定：故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。
违背以保护他人为目的的法律的人，负有相同义务。
依法律内容，即使无过错仍可能违背此种法律的，只有在过失的情形，才发生赔偿义务。
和第826条《德国民法典》第826条规定：以违背善良风俗的方式对他人故意造成损害的人，对他人负有赔偿损害的义务。
究竟属于何种立法例呢？德国为了阻止一个过于宽泛的责任体系，将一个"小一般条款"改为三个更小的一般条款。
其第823条第1款规定故意或者过失侵害他人绝对权和其他权利的情况下，应承担赔偿责任；第823条第2款规定违反保护他人的法律的责任，第826条规定故意违反善良风俗损害他人的情况下的责任。
这三个条款加在一起可以涵盖所有自己加害行为的责任情形，故属于"小一般条款"。
它与法国"小一般条款"所不同的是，其按照所保护的权益的不同，规定了不同的责任要件。
德国侵权责任一般条款具有下列特点：一是通过对绝对权的列举明确了其保护范围；二是其保护的权益范围兼具开放性的特点；三是将抽象化和具体化进行了一定程度的结合；四是严格限制权利外之法益保护。
（三）中国《侵权责任法》第2条和第6条的性质关于中国《侵权责任法》的一般条款存在很大的争议。
杨立新教授认为《侵权责任法》设置了大小搭配的双重侵权责任一般条款。
其第2条为"大一般条款"。
这个侵权责任一般条款, 尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的侵权责任一般条款并不相同, 但其性质确实是大的侵权责任一般条款。
《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后, 又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文, 这个条文就是小的侵权责任一般条款, 是对《民法通则》第106条第2款的继承和发展。
而葛云松教授认为第2条是对侵权责任法所保护的所有利益的概括说明，因此其不是侵权责任的一般条款，而且，对于第六条第一款的理解也不能仅从文意解释的角度将其解释为法国模式，而应该采取体系解释的方法，进行一个目的性限缩，按照德国模式来解释参见葛云松《中国法的一般侵权行为条款》，该文来自于2011年北京航空航天大学主办的中德侵权法研讨会。
侵权责任法事实上是存在"大小两个一般条款"，但是在对"小一般条款"的理解上我比较赞成葛云松教授的观点，我们应该借鉴德国法的规定将加害行为也作出类型化的规定，便于法官适用法律。
此外，在对"大一般条款"的理解上，其一般情况下不得直接适用，对于具体侵权行为只能根据后面的一般侵权和特殊侵权来适用法律。