我国_侵权责任法_中没有规定不真正连带责任_与杨立新等诸先生商榷
我国侵权制度中不真正连带责任研究下
我国侵权制度中不真正连带责任研究下5、判决的执行问题如债权人之权利未获满足，可据生效法律文书向法院申请执行。
因各债务人均有履行全部债务的义务，故均可为被执行人。
申请人是否可以以多个债务人中的一个作为被申请人申请执行?全部作为被申请人时，法院究竟是执行其中一个还是按比例?究竟是执行哪一个，其中是否有不正当因素导致的偏向执行行为?如分开执行则可能导致原告获得双重赔偿，该情形又如何解决?对其中一个执行到位后，已赔偿人有无向另一个追偿?上面的各种问题在司法实践中真实存在，我们是否可以从上面的分析得出这样的一些反思：(1)立法的滞后性(漏洞)应该采取怎样的措施来填补?(2)法官在法无明文规定的情况下能否有所为?(3)司法实践中采取的按连带债务责任裁判，法律依据又在何处?(4)既然实践中可以按连带债务责任裁判，为何又不能以不真正连带责任予以裁判三、不真正连带责任原理适用规则之我见(一)不真正连带责任运用的法律规则笔者认为，在司法实践中对不真正连带责任的运用应遵循以下法律规则：第一，债权人可直接向终极责任人行使请求权要求其履行债务，如果终极责任人不能满足全部赔偿给付或不能承担赔偿责任，债权人可向其他债务人请求，此债务人对其所履行之债务可请求终极责任人承担其赔偿之损失。
这既保证了债权人债权的有效实现，又充分确认了非终极责任人对终极责任人的追偿权。
第二，债权人可向债务人之一行使请求权。
债权人可以出于促进自己债权实现而选择履行债务可能性更大的债务人进行债权请求，此债务人应对债权人履行给付义务，债务履行后债权人对所有债务人之债权即告消灭，债权人不得对其他原债务人再请求赔偿。
如有终极责任人存在，该已履行债务的债务人可以向终极责任人追偿，终极责任人得向该债务人赔偿其履行债务之损失;若无终极责任人或终极责任不确定，履行债务之债务人亦不得向其他债务人请求分担赔偿负担。
必须强调的是，此时的选择权完全在于债权人自己，法院不应要求债权人选择，相反，法院应向债权人释明其有向全部债务人主张的权利。
一部具有鲜明中国特色的《侵权责任法》
一部具有鲜明中国特色的《侵权责任法》法学论文上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一部具有鲜明中国特色的《侵权责任法》杨立新中国人民大学法学院教授, 张秋婷2022年12月29日，由中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国法学会民法学研究会和中国人民大学法学院主办的“《中华人民共和国侵权责任法》通过研讨会”在北京召开。
中央立法机关、司法机关以及全国各地研究侵权责任法的专家、学者欢聚一堂，畅谈侵权责任法的重要意义和闪光点，研究了宣传和贯彻这部法律的主要措施。
中国民法典的主体部分已经完成与会专家学者一致认为，《侵权责任法》的通过在理论上的重大意义在于，一方面，它标志着中国民法典的主体部分已经完成，中国特色社会主义法律体系也已初见雏形。
这部法律在中国社会主义法律体系中起到了支架性作用，地位极为重要。
《侵权责任法》对侵权责任作了全面系统的规定，是全面保护私权的法，是对民事主体的各项民事权益在受到侵害时提供救济的法，是我们每个公民人身权益的保护法，充分体现了人民性与科学性。
法学论文上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题另一方面，它赋予中国新时期民事立法的可裁判性，《民法通则》是改革开放早期的立法，经过20多年的发展，形势发生了重大变化。
现在，民事权利的保护和救济要有更好的保障。
《侵权责任法》应运而生，超越了《民法通则》的时代，对于新时期的中国民法赋予了更强烈的可裁判性。
与此同时，《侵权责任法》结束了中国司法实践中没有一部完整侵权法的历史，全面规范民事审判活动，实现法律适用的统一化。
此外，《侵权责任法》的通过将会增强社会的权利意识，进一步调动人民群众维权的自觉性和规范化。
民主立法、开门立法的重要成果与会专家学者认为，中国《侵权责任法》的主要特点在于以下几个方面第一，《侵权责任法》是民主立法、开门立法的成果，其中凝结了广大立法工作者、司法工作者以及法学工作者的智慧和贡献，是民商法理论界和实务界的集体智慧结晶。
浅析侵权责任法中的不真正连带责任
浅析侵权责任法中的不真正连带责任作者：闫凯歌来源：《大东方》2017年第04期摘要：不真正连带责任制度的产生与发展来源于现实社会需要。
不真正连带责任制度是回应现实需要而产生的一项法律制度。
自德国学者阿依舍雷提出不真正连带责任问题的几个世纪以来，不真正连带责任虽然已为德国、日本、台湾等国家或地区的司法实务所采纳，但是各国学者对不真正连带责任与连带责任在概念、构成、独立性等方面的差异各持己见，莫衷一是。
本文简单的介绍下不真正连带责任。
关键词：连带责任；补充责任一、不真正连带责任的概念和特征民法理论通说认为，数人侵权责任形态包括四种：连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任。
其中以连带责任、按份责任为原则，以不真正连带责任和补充责任为补充。
《侵权责任法》在第二章“责任构成和责任承担方式”中明文规定了连带责任和按份责任两种数人侵权责任形态，却并未明确规定不真正连带责任。
但不论是在理论上还是在实务中，有关不真正连带责任的争议始终未能平息。
《侵权责任法》中不真正连带责任是否作为一种独立责任形式客观存在，以及这一责任形式的具体类型、性质及适用规则等问题的厘清，对于正确把握无意思联络数人侵权行为中责任人的内部关系、权利人与责任人的外部关系等问题具有重要意义。
本文试以产品责任中生产者、销售者承担的责任性质和方式为重点进行分析，对《侵权责任法》中不真正连带责任的具体类型、特征、制度价值及适用规则作些探讨。
我国《侵权责任法》虽然规定了不真正连带责任的情形，但却没有规定不真正连带责任的具体概念。
无论是理论界还是司法实践界都普遍运用着这一概念。
理论界对不真正连带责任的概念，通常界定为两个以上的责任人因为不同的原因对同一赔偿权利人负担同一给付内容的责任，每一个责任人对赔偿权利人都负有清偿全部责任的义务，但只有一人承担最终责任的共同责任形态。
具有以下特征：第一，存在多个不同的行为人基于不相同的行为造成了同一个损害后果；第二，多个行为人之间的法律责任是不同的；第三，被害人可以基于不同的理由选择向所有致害人赔偿，但不能分别行使请求权；第四，任何一个致害人的赔偿都可以使受害人的请求权归于消灭；第五，承担责任的一方有权向其他责任人追偿。
侵权责任法中的第三人侵权行为——与杨立新教授商榷
分别侵 权行为 对 应按 份 责任②， 竞 合侵 权 行 为对 应 不 真正连带责任 ， 而第 三人侵 权行 为则 对应 第 三人
责任 。至此 ， 杨立新 教授构建 了一个 完整 的多数 人
关 第三人 侵权行为 的一般 Ｉ 生 规 定” ， 认为‘ ‘ 第 三人 侵
侵权 行为这一说 法 ， 这个 概念 首先 是 由杨 立新 教授
提 出来的 。他通 过对《 侵权 责任法 》 第２ ８条 的解 释
收稿 日期 ： ２ ０ １ ４— ０ ６— ２ ４
三人过错 ” 的规 定 ， 是指 原告 （ 受 害人 ） 起诉 被 告 以
基 金项 目 ： 西 南 政 法 大 学 青 年 学 术 创 新 团 队项 目 “ 大 陆 法 系
权行为是 一个全新 的侵 权行 为类 型 ， 属于侵 权 行为
形 态 的范 畴 ， 其性质是 多数 人侵 权 行 为。对应 的侵
侵权行 为形态 与共 同责任形 态对接理 论 。 第 三人侵 权 行 为作 为 多数 人 侵 权 行 为形 态 理 论 中的重 要 一 环 ， 杨 立 新 教 授 对 其 进 行 系 统 的论
展开 这一概念 。《 侵 权责任法 》 第 ２ ８条规 定 ： “ 损 害
一
、
第三人侵权行 为的概念缘起
是 因第 三人造成 的 ， 第三人 应 当承担 侵权 责任 。 ” 学
界 和实务界 对此 通 常 的解 释是 第 三 人 原 因或 第 三
一ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
直 以来 ， 我 国侵 权法 理论 和实 践并 无第 三人
侵 权 责 任法 中 的第 三人 侵 权 行 为
浅谈我国侵权责任中的补充责任
浅谈我国侵权责任中的补充责任摘要：补充责任不同于按份责任, 也不同于连带责任、不真正连带责任,，属于共同责任中的一种独立形态。
2021年通过的《中华人民共和国侵权责任法》中明确规定了补充责任的适用情形，补充责任在司法实践中得到肯定。
但由于规定得比较宽泛，没有相应的司法解释来确定其实施中的细节问题，加上司法实践的多样性与复杂性，司法实践中会遇到很多难题。
本文简述了补充责任的含义及特征，分析了补充责任在司法实践中可能遇到的难题并提出一定的建议。
关键词：侵权责任法，补充责任，特征，适用，完善第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2021年12月26日通过了《中华人民共和国侵权责任法》，这部法律于2021年7月1日已经正式实施。
《侵权责任法》的通过和颁布，标志着我国民法法典化的各项单项立法基本已经完成，民事法律立法在民法法典化的进程中迈出了非常重要的一步。
《侵权责任法》这部法律对整个侵权责任的问题做了全面系统的规定，尤其是在很多制度上有所继受和创新，其中，侵权补充责任作为侵权行为承担责任的形态之一第一次被立法正式确认，成为《侵权责任法》的亮点之一。
一补充责任的含义（一）含义杨立新教授认为，补充责任是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，受害人享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，不能实现或者不能完全实现时再行使另外的请求权的侵权责任形态。
侵权补充责任是指数个责任人对同一权利主体造成的同一损害，在直接侵权人不能赔偿或不能完全赔偿时，由补充责任人根据其过错在一定限额内承担补充赔偿责任的责任形态。
补充责任既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。
程序上的补充是指，受害人提起诉讼时，应将直接侵权人和补充责任人列为共同被告，而不能只起诉补充责任人，除非直接侵权人不能确定或者下落不明。
我国侵权制度中不真正连带责任研究中共10页文档
我国侵权制度中不真正连带责任研究中(5)连带责任中债务人之一履行的具体债务与债权人的债权完全一致和重合，这里债权和债务是完全对应的关系，各债务人都有履行全部债务的义务，这个义务与债权完全相同。
而在不真正连带责任中，就可能出现债务人之一的债务小于债权的情况。
这是由于各债务系基于不同的原因和法律关系产生的，由于法律关系和合同内容的不同，债务人各自承担的具体责任可能会发生一些差异。
所以尽管各债务人均有履行自己全部债务的义务，但其中某债务人的债务可能会小于债权，不足部分只有另一债务人履行。
这种情况在债务人之一为保险人的不真正连带责任中尤其可能出现。
(6)连带责任实行法定主义而且其适用有法律的明确规定。
按照我国《民法通则》第八十七条的规定，只有在法律有明文规定或者当事人有明确约定时才能产生连带债务，否则不得擅自认定和适用。
在我国的民事立法中无不真正连带责任的明确规定，而是通过对法律规范的学理解释和最高人民法院司法解释确立的规则和原理予以体现，因而其概念系法理性的，发生这类案件后均由法院根据不同法律关系的竟合情况酌定运用。
通过对上述二者之比较，可以看出在连带责任中，法律为了保护债权人的利益，加重了债务人的责任，因此，对于连带责任必须是法律规定才能适用。
而不真正连带责任制度的设计，它既不让债权人领受双重的偿付，同时又避免债务人承担超出自己责任外的不必要债务，从而准确、合法地维护了双方当事人的利益。
在不真正连带责任中，虽各债务人基于不同原因而向债权人承担全部责任，但对债务人并无不利，因为各债务人均仅是为自己的债务负责，并未因负担不真正连带责任而加重自己的债务负担。
由于二者存在本质上的差别，所以在实践中，法律关于连带责任之规定，对于不真正连带责任是不能适用的。
6、不真正连带责任与按份责任的区别(1)不真正连带责任各债务人应对债权人的全部债权承担给付义务，债务人之一履行债务，则所有的债务人之对债权人的债务都随之消灭;而按份责任之债务人只对自己承担的债务额负责清偿，债权人亦无权请求各债务人清偿全部债务。
侵权责任法应当规定行政侵权责任
侵权责任法应当规定行政侵权责任杨立新中国人民大学法学院教授侵权责任法草案中专章规定产品责任、环境污染责任以及机动车交通事故责任，以及专家呼吁在侵权责任法草案中专设一条关于行政侵权的条文，不能不说是我国立法传统的反映。
侵权责任法应当在第四章即“侵权责任主体的专门规定”中的第一条就规定国家赔偿责任包括行政赔偿责任，规定差不多的侵权责任承担规则，说明适用侵权责任法规定的统一的赔偿规则。
侵权责任法草案在专门侵权责任的规定中，没有规定国家行政机关及其工作人员执行职务造成损害的赔偿责任。
在人大常委会审议中，有的常委质疑什么缘故不规定行政侵权责任。
对此，应当分析侵权责任法与国家赔偿法的关系，确定在侵权责任法的专门侵权责任中是否规定行政侵权责任。
包括行政侵权责任在内的国家赔偿责任差不多上侵权责任。
在专门多学者的眼中，行政侵权责任并不是民法上的侵权责任，而是公法上的责任，而侵权责任是私法责任，因此，公法上的行政侵权责任不能写在侵权责任法中，只要国家赔偿法作出规定就能够了。
这种看法并不正确。
尽管国家对国家赔偿责任进行专门立法，其中规定行政赔偿责任和冤狱赔偿责任，然而，这并没有改变国家赔偿包括行政赔偿责任的侵权责任性质，行政赔偿责任仍旧是私法的侵权责任，其性质并没有因为把它规定在类似于国家法的法律中而有所改变。
关于行政侵权责任公法性质抑或私法性质之争，完全是观看方法的不同所致。
依照一些公法学者的观点，行政侵权责任是行政机关的责任，是公法规定的责任，因此是公法责任，不能成为私法的侵权责任。
而我们认为，行政侵权责任是在公法领域中发生的私法责任，是行政机关基于事实上施的具有侵权行为性质的违法行政行为，造成了行政相对人的民事权益损害，构成了对私权益的侵害，依照私法的规定，应当承担侵权赔偿责任。
因此，行政侵权行为是发生在公法领域中的私法上的侵权行为。
故依照民法的侵权责任法的规定，行政机关所要承担的赔偿责任，确实是私法上的侵权责任。
《侵权责任法》的理解与适用专题讲座(杨立新).
《侵权责任法》的理解与适用专题讲座（一）杨立新 2010年5月18日（2010年1月2日•北京）各位朋友：大家好！今天我给大家介绍刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》，《侵权责任法》是在12月26号通过的，在这次会议上通过的时候，一共有139票赞成，10票反对，15票弃权，这样一个通过的比例，我觉得还是非常满意的，因为我们看到《侵权责任法》这部法律，它在各方面的利益表现得都比较突出，各方面的利益冲突也比较明显，在这样一种情况下，《侵权责任法》能够这样一个高票通过，说明大家对这个法律是非常拥护的。
一、理解和适用侵权责任法要注意的问题（一）侵权责任法在民法中的地位我首先介绍一下《侵权责任法》在民法当中的地位。
《侵权责任法》在民法当中究竟是一个怎么样的地位？它是一个民事权利的保护法。
我们看到一部《民法》，首先应该是总则部分，然后要规定人身权和财产权这样一些权利，最后在民事权利受到侵害以后，怎么样去保护？怎么样去救济？那么这一部分就是《侵权责任法》所要承担的任务。
所以，我们都认为《侵权责任法》就是一个民事权利的保护法，是一个民事权利受到损害的救济法。
（二）侵权责任法的逻辑结构《侵权责任法》这一部法律，我们怎么去理解它，我想是不是应该是这样？那就是说，《侵权责任法》，现在我们一共是12章，在这12章当中，是不是可以把它分成两部分，第一部分就是关于总则方面的规定，那我们看到，《侵权责任法》并没有把它分成总则和分则，但是在它的具体内容上，从它的逻辑结构上看，它是分成总则和分则的，那么这样，从第一章到第三章这一部分，这一部分规定的主要内容应该总则部分的内容，那么总则部分的内容是什么？就是关于《侵权责任法》一般性规定，就是在处理所有的侵权责任纠纷案件适用的这样一些法律规定。
从第四章到第十一章，这一部分主要规定的是特殊侵权责任，相当于什么呢？相当于一个《侵权法》的分则，在这一部分里面，一个一个去规定具体的侵权责任，特殊侵权责任，它的规则是什么，它的责任形态是什么，它的责任是怎么去承担，所以这一部分当中，主要是讲具体问题。
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作者简介:章正璋,苏州大学王健法学院副教授,苏州大学东吴公法与比较法研究所副教授,法学博士,德国马普法学所高级访问学者,主要从事民商法的教学与研究。
* 本文的写作获得苏州大学博士科研启动金的资助。
学术界 (月刊)总第155期,2011.4ACADEM ICSN o .4Apr .2011我国 侵权责任法 中没有规定不真正连带责任*与杨立新等诸先生商榷 章正璋1,2(1.苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215006;2.苏州大学 东吴公法与比较法研究所,江苏 苏州 215006)摘 要 侵权责任法 实施以后,有学者将该法明文规定的一些法定连带责任解释为不真正连带责任,明显与立法不符。
另有学者以旧中国、德国民法早期的不真正连带债务理论解释 侵权责任法 当中的某些规定,同样缺少事实和法律依据。
学者们所谓的不真正连带责任的概念与特征,明显与我国现行法的规定不符,理论上不能自圆其说。
这些所谓的不真正连带的规定,本质上体现的是赔偿请求权让与的法理,各债务人的债务根本不具连带性,亦不发生连带的效果,与普通债务相比,只不过债务人具有一定的可选择性而已,在性质上与连带以及不真正连带相去甚远。
关键词 侵权责任法;不真正连带责任;赔偿请求权让与;债务人可选择一、对于我国 侵权责任法 中有没有规定不真正连带责任的争议不真正连带债务思想最早由德国法学家米塔斯(M itte is)和阿依舍雷(E is ele)于1887年和1891年分别提出,按照阿依舍雷的定义,不真正连带是指数债务人基于不同的原因事实分别对于债权人负担数个债务,因一债务人之完全给付,他债务人的债务亦因此而消灭,但是各债务之间无内在之关联,仅仅偶然地服务于债权人同一利益之满足之连带债务。
1 该理论在20世纪上半叶传入我国,民国时期的民法学者戴修瓒、史尚宽和郑玉波等对此法律问题均有论述。
2 从1949年新中国建立到1987年 民法通则 的施行这段时间,中国大陆对于该105学术界2011.4 学术批评法律问题的研究长期中断,伴随着 民法通则 第87条所规定的连带责任的适用,不真正连带债务问题再次浮现出来,大陆学界开始重新思考这个法律问题,随着去年7月1日 侵权责任法 的实施,对于不真正连带债务问题的研究和探讨日趋活跃。
针对刚刚实施不久的 侵权责任法 当中有没有规定不真正连带责任的问题,目前学界存在着肯定与否定两种观点,但以肯定者居多。
比如李永军教授认为: 侵权责任法 第10条与第11条(无意思联络而分别实施侵权行为造成同一损害)、第36条(网络侵权责任)、第43条(产品缺陷造成损害的生产者与销售者的责任)、第59条(医疗产品或者制品的侵权责任)、第74条(遗弃高度危险物造成他人损害的侵权责任)、第75条(非法占有高度危险物造成他人损害的侵权责任)、第83条(因第三人的过错使动物致人损害的侵权责任)、第85条(物件脱落或者坠落致人损害的侵权责任)、第86条(建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害的侵权责任)等均为不真正连带责任。
3 王利明教授认为: 我们的 侵权责任法 里面主要有5个条款,比如说第三人造成动物致人损害,这个时候受害人既可以请求第三人,又可以请求动物的饲养人赔偿;环境污染里面的受害人既可以向第三人请求,又可以向污染人请求;还有输血的血液感染;以及产品责任,这些都是典型的不真正连带。
4 杨立新教授认为: 在侵权行为法中,有一种特殊的侵权行为形态,就是两个以上的主体对同一个民事主体负有法定义务,当一个侵权行为侵害了这个法律所特殊保护的民事主体的民事权益的时候,该民事主体就产生了两个以上的损害赔偿请求权,分别针对负有不同法律义务的人。
对于这种侵权行为,法律规定采用不真正连带责任的侵权责任形态予以保护。
例如,在产品侵权责任中,生产者和销售者的责任即属于不真正连带责任。
在侵权行为法中,凡是这样的侵权行为,都适用不真正连带责任形态,以更好地保护受害人的民事权利,救济侵害造成的后果。
5 而在 侵权责任法 之外,张广兴教授认为: 在我国法律上,具有不真正连带债务性质的规定有: 海商法 第252-254条规定的保险财产的损害由第三人造成的,保险人与该第三人的赔偿责任; 保险法 第44、45条规定的保险标的由第三人损害时,保险人与该第三人的赔偿责任; 消费者权益保护法 第35条第2款规定的消费者受到损害时,销售者和生产者的赔偿责任等。
6 而否定的观点则认为: 具体到侵权法领域,不真正连带责任就是两个以上的行为人因违反了法定义务而对一个受害人实施了加害行为,或者不同的行为人因各自不同的行为而使受害人的权利受到侵害,各行为人对损害的发生各负全部的赔偿责任,并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的一种侵权责任形态。
不真正连带责任一直没有被我国法律所采用。
7那么,这两种截然对立的观点究竟孰是孰非,我国现行法到底有没有规定不真正连带责任呢?106我国 侵权责任法 中没有规定不真正连带责任二、肯定说学者们所无法解决的理论难题不真正连带责任与连带责任有关,对于不真正连带责任的研究,需要自连带责任引入。
所谓连带债务,是指数人共负同一债务而对债权人各负全部清偿责任的债务。
债权人得对债务人中的一人或数人直至全体同时或先后请求一部或全部清偿,债务人中的一人清偿全部债务时,其他债务人也都对债权人免除责任。
作出清偿的债务人有权要求其他债务人偿还其各自应当承担的份额。
8 民法通则 第87条规定: 债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
这是我国目前关于连带责任的最基本的立法规范,按照该条,连带债务可以区分为法定连带和约定连带,约定连带的各债务人必须具有承担连带债务的共同目的,法定连带的产生则必须具有法律的明确规定,不以各债务人具有承担连带债务的共同目的为要件。
显然, 民法通则 在连带债务的本质问题上系采纳了法定连带除外的主观目的共同说。
在连带债务的成立问题上,目前大陆法系各国主要存在着两种立法模式,一种模式采纳了法定连带除外的主观目的共同说,比如 葡萄牙民法典 第513条、 阿根廷民法典 第701条、 巴西民法典 第265条、 瑞士联邦债法 第143条、 旧中国民法典 第272条、 民法通则 第87条等, 中国民法典草案建议稿 中也采纳了该学说。
9 另外一种模式则采取了准则主义,只规定连带责任的构成要件, 10 并不以法律有明文规定或者当事人具有明确约定为连带债务的成立要件,比如 德国民法典 第421条、 意大利民法典 第1292条、 荷兰民法典 第六编债法总则第7条、 韩国民法典 第413条、 日本民法典 第432条等。
采纳准则主义立法的国家,在连带债务的发生上比较灵活,除了法律规定和当事人明确约定的连带债务以外,符合连带债务本质特征和规范目的的债务关系,亦可以成立连带债务,司法裁判上也可以确立连带债务,这可以克服立法的滞后性问题,有利于维护成文法的稳定性。
在立法上采纳法定连带除外的主观目的共同说的国家(地区),比如瑞士和中国台湾地区,近年以来在司法实践中对于该原则已经有所突破,事实上已经承认在某些情况下,即使没有法律的规定和当事人的约定,也可以成立连带责任。
11 这是目前中德民法关于连带债务问题的本质区别之一,中国学者在论述不真正连带责任问题的时候,大多忽略了这个本质区别,将旧中国的有关学说直接引入自己的著述当中,而旧中国的有关学说又来自德国的早期学说,孰不知中德两国立法对于连带债务本质问题的认识存在着根本区别。
关于这个问题,下面还将作具体分析。
我国学者所谓的不真正连带债务, 是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付,各负全部履行之义务,并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。
12 这个定义完全沿袭了旧中国民法学107学术界2011.4 学术批评者对于不真正连带债务的定义。
13 不真正连带肯定说的学者认为,与连带债务相比,不真正连带债务具有以下的法律特征:第一,产生的原因不同。
不真正连带债务是基于不同的原因而产生的,是各个独立的债务,各项债务均是基于不同的发生原因而分别存在的。
第二,行为人之间是否具有共同过错不同。
在不真正连带责任中,各个行为人之间并不存在共同的过错,数个债务的产生大多为偶然产生的,债务人之间没有共同目的,主观上也无联系,给付相同纯粹出于偶然的巧合。
第三,是否存在追偿关系不同。
不真正连带债务的主要特点在于不存在追偿权,而连带债务却存在着追偿权,连带债务人之一作出完全给付以后,有权向其他连带债务人追偿。
14 这些特征与旧中国学者所作出的归纳,亦不存在本质性区别。
笔者认为:流行于我国学界的上述不真正连带债务思想,经不住仔细推敲,缺乏事实和法律依据,明显站不住脚,理由如下:1、连带债务的产生具有相同的法律原因,而不真正连带债务的产生具有不同的法律原因,该观点为德国法学家阿依舍雷首倡, 15 为德国学界早期的学术观点,但是该观点并没有为德国立法所接受, 16 也没有为旧中国民法典和 民法通则 所接受,旧中国民法典和 民法通则 在连带债务的本质问题上采纳了法定连带除外的主观目的共同说,除法定连带债务外,连带债务的发生以当事人之间具有明确约定(共同的目的)为限,以是否具有相同的产生原因作为区分连带与不真正连带的标准,既没有法律的依据,也没有事实的依据。
事实上,中国现行民商事法律当中规定了许许多多承担连带责任的情形,但是,除了共同故意侵权和在同一个合同中相互约定承担连带责任外,其他的连带债务均不具有相同的法律原因。
比如连带责任保证,债务人承担给付义务是因为借款等主合同,而保证人承担给付是基于保证的从合同,该连带债务的产生明显基于不同的法律原因。
再比如在数人保证的情形,如果各保证人没有约定保证份额,则各保证人承担连带责任(担保法第12条),这里各自独立的保证合同明显属于不同的法律原因。
最后例如汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任,亦各自基于不同的法律原因。
这些情形数目众多,无法一一列举。
2、以行为人是否具有共同过错作为区分连带与不真正连带的标准,在法律史上尚属首次,但是同样缺少事实和法律依据。
根据 侵权责任法 第8条: 二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。
该条是关于共同侵权行为人须承担连带责任的基本规定,其内涵当然包括共同过错侵权,即共同故意侵权与共同过失侵权。
17 但是, 侵权责任法 亦规定了许多不以共同过错为连带责任成立要件的侵权行为,比如第36条规定的网络用户与网络服务提供者之间的连带责任;第51条规定的对于拼装及报废机动车交通事故造成的损害转让人和受让人的连带责任;第74条规定的所有人与管理人对于遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的连带责任;第75条规定的所有人、管理人与非法占有人对于非法占有高度危险物造成他人损害的连带责任;第86条规定的建设单位与施工单位对于建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的连带责108我国 侵权责任法 中没有规定不真正连带责任任等。