关于规范商业预付卡管理意见的解读

王春晖国务院办公厅日前转发了中国人民银行、监察部、财政部、商务部、税务总局、工商总局、预防腐败局《关于规范商业预付卡管理的意见》（下称：《意见》）。

中国人民银行等七部门在《意见》中指出，近年来，适应信息技术发展和小额支付服务市场创新的客观需要，商业预付卡市场发展迅速。

总体看，商业预付卡在减少现钞使用、便利公众支付、刺激消费等方面发挥了一定作用。

同时，商业预付卡市场也存在监管不严、违反财务纪律、缺乏风险防范机制、公款消费和收卡受贿等突出问题，严重扰乱了税收和财务管理秩序，助长了腐败行为。

下面对《意见》做一简要解读。

一、关于商业预付卡的法律性质从消费方式上讲，商业预付卡是一种“先交费，后消费”的消费模式。

目前，我国法律对商业预付款的消费方式有专门的表述，《消费者权益保护法》第47条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。

未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预收款，并应当承担预收款的利息、消费者必须支付的合理费用。

”这是我国法律目前对预付款消费方式的直接规定。

但对于商业预付卡的使用规范、法律监管、消费者维权以及救济途径等并无法律规定，因此导致我国市场上流转的商业预付卡市场的运行极不规范。

笔者认为，商业预付卡的法律关系是一种消费服务合同法律关系，其法律性质应该是一种债。

债，作为民法上的概念，是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系。

根据我国《民法通则》第84条之规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

”由此可以看出，无论是预收费商品消费还是服务消费，预付消费卡的持有者与经营者之间都是合同法律关系，只要消费者购买了消费卡并支付了价款，经营者就应当履行《合同法》的法律义务和所承诺的合同义务。

二、关于商业预付卡购卡的实名登记制度笔者注意到，国内大多媒体在报道国办转发七部门《意见》的时候，均聚焦在“商业预付卡实行实名制”的问题上，实际上这种表述是不正确的。

事实上，《意见》所指的实名制并不是实行持卡人的实名制，而是关于商业预付卡购卡的实名登记制。

《意见》指出，对于购买记名商业预付卡和一次性购买1万元（含）以上不记名商业预付卡的单位或个人，由发卡人进行实名登记，这并不意味着实行了持卡人的实名制度。

笔者认为，从商业预付卡的法律性质可以看出，商业预付卡的持有者与经营者之间应当是一种合同法律关系，按照《合同法》的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

尽管我国的《合同法》实行意思自治原则，即合同的内容由当事人约定，但是应当指出，一份合同成立的基础性条款必须含有当事人的名称或者姓名，否则因预付费商业行为发生法律纠纷后都无法确定适格的合同当事人。

然而在现实中，购卡人与持卡人大多不是同一人，购卡人购买商业预付卡并支付了价款后，交给了与其有交易关系的持卡人进行消费。

目前，大量的商业贿赂案和受贿案件都是通过商业预付卡的方式实施的，因此要想预防商业预付卡产生的腐败问题，仅建立发卡人实名登记制度是远远不够的，必须实行持卡人实名制度。

三、关于国家工作人员收受商业预付卡的法律责任认定《意见》特别强调，严禁国家工作人员特别是领导干部在公务活动中收受任何形式的商业预付卡。

凡收受商业预付卡又不按规定及时上交的，以收受同等数额的现金论处。

对涉嫌受贿的，依法严肃查处。

这里有几点需要做一解释：1.关于国家工作人员的认定。

应当明确，国家工作人员不等同于国家机关工作人员。

按照《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

2. 关于收受商业预付卡按规定及时上交的法律认定收受商业预付卡达到一定的数额是一种受贿行为，但是按照《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》（以下称“中纪委规定”）和“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称“两高意见”）的规定，收受财物后及时退还或上交不认为是违纪或受贿。

这里关键是如何理解“及时退还或上交”的问题，无论是“中纪委规定”还是“两高意见”，都规定了收受财物后及时退还或上交不认为是违纪或受贿，但“中纪委规定”和“两高意见”均没有对何为“及时”做出解释。

笔者认为，这里的“及时”应当理解为：行为人收受商业预付卡后应当不迟延地、尽快地退交，无需限定具体时限，如一周还是一月。

在司法实践中也有的单位采用了一个月、一周、24小时等不同的时限标准。

按照“两高意见”第九条的规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

以上两个条款是非此即彼的关系，但是可以看出按照“两高意见”只要不是案发后上交的，都不应当视为受贿。

3.关于收受商业预付卡以收受同等数额现金论处的规定《意见》明确指出，凡收受商业预付卡又不按规定及时上交的，以收受同等数额的现金论处。

该项规定的法律依据主要来源于“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中有关收受银行卡受贿数额的规定，该意见第八条规定，收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。

可以看出，央行等七部门的《意见》和“两高”的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对“同等数额”的认定略有所不同，前者规定“凡收受商业预付卡又不按规定及时上交的，以收受同等数额的现金论处”；然而，后者第八条规定使用的措辞是“—般应全额认定”，这表明司法实践中并不排除不全额认定卡内数额的特殊情况。

四、关于商业预付卡（电信卡）超过有效期尚有资金余额的处理问题为了防止发卡人无偿占有持卡人卡内的资金余额，《意见》规定，记名商业预付卡不设有效期，不记名商业预付卡有效期不得少于3年。

对于超过有效期尚有资金余额的商业预付卡，《意见》明确要求发卡人应提供激活、换卡等配套服务。

早在2005年，笔者就撰文对电信卡超过有效期尚有余额引发纠纷的问题进行过评论。

笔者认为，电信卡（IC卡、IP卡、充值卡、上网卡等）的也属“先交费，后消费”的预付性质，是一种债权与债务法律关系，电信用户在合同约定的有效期内没有消费完，电信运营商应采取有效措施妥善处理，包括提供换卡或激活服务，切实保护消费者的合法权益。

目前在市场上流通的商业预付卡（包括电信卡）都以格式条款的形式规定了不同的有效期限，多数商业预付卡背面的格式条款均规定“超过有效期本卡自动作废”，有的商业预付卡（包括电信卡）竟然规定“超过本卡有效期视为自动放弃本卡金额”。

笔者认为这样的规定明显违反了《合同法》的公平原则，应当依法认定为无效条款。

作为商业预付卡格式条款的拟定者，必须遵循公平原则确定各方的权利义务，采取合理方式提醒消费者注意免除或限制其责任的条款，并按消费者的要求履行说明义务；当双方对商业预付卡记载的格式条款的理解产生歧义时，应做出不利于商业预付卡格式条款格制定方的解释，尤其是格式条款的提供者如果利用其优势地位，随意免除其应尽义务、加重消费者的责任、排除消费者的主要权利，应当依法认定为无效。

五、关于进一步规制商业预付卡的若干建议目前，我国商业预付卡存在的突出问题主要涉及监管不严、违反财务纪律、缺乏风险防范机制、公款消费和收卡受贿等突出问题，对此笔者对《意见》提出以下完善意见：1. 商业预付卡风险防范的规制商业预付卡，是一种在信用经济条件下发展起来的消费模式，是建立在对商家极度信任基础上的“先付款，后消费”的合同关系。

实践中，有些商业预付卡的发售者缺乏诚信，存在欺诈行为，如在一些规模较小的服务行业（诸如理发、美容、娱乐、健身房、洗车、餐饮等）和超市，消费者办理商业预付卡被骗走钱财的案例屡见不鲜。

笔者建议，商业预付卡的发售应建立商家保证金制度，监管部门应当要求发卡的商家缴纳一定的风险保证金方可发放商业预付卡，保证金可以由监管部门指定的商业银行托管，这样可以确保在商家侵犯消费者权益或恶意欺诈消费者时，用于赔偿消费者的损失。

2.商业预付卡涉及“帐外暗中”必须引起重视应当承认，赠送商业预付卡是企业在市场竞争中采用的一种常见手段，这种行为不但严重扰乱了税收和财务管理秩序，也助长了商业贿赂行为蔓延。

实践中，大多数购买商业预付卡实施商业贿赂的单位都是通过“帐外暗中”的手段实现的。

“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

简单地讲，“帐外暗中”就是购卡的事实没有在企业依法设定的财务帐上如实记载。

有的单位负责人认为，只要“入账”就不存在“帐外暗中”的问题，这完全是一种错误的认识。

应该明确，“入账”必须如实反映事实真相，如果是弄虚作假，同样属于“帐外暗中”。

事实上，通过商业预付卡实施商业贿赂的企业大都有“账”，只是在入账时采用了掩盖商业贿赂这一真实事实的入账方式。

因此，有关部门应当重点监管发卡人是否严格按照《中华人民共和国发票管理办法》有关规定开具发票，依法查处发卡人在售卡环节出具虚假发票等行为，坚决杜绝商业预付卡的“帐外暗中”行为。

3.商业预付卡应当设置有效期关于商业预付卡的有效期问题，《意见》采取了折中的办法，即记名商业预付卡不设有效期，不记名商业预付卡的有效期至少为3年。

笔者对此有不同看法，商业预付卡的法律性质应该是一种法律意义上的债。

从债权法的角度讲，债是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系。

因此，基于商业预付卡设定的债权必须具有时效性，时效性是债权的一个重要特征。

债权只能在一定期限内存在，不能允许存在永久的债权。

鉴于债的设定必须有时效性，因此，商业预付卡设置有效期是符合债具有期限性的法学理论的。

商业预付卡设定的债包括债权和债务，无论债权债务都具有时限性，债权为有期限的权利，债务是有期限的义务，不能永久存续，期限届满，债权即归消灭。

所以，《意见》规定记名商业预付卡不设有效期是与债权法相悖的。

既然《意见》已经明确要求发卡人在商业预付卡过期后应提供激活、换卡等配套服务，因此无论是记名还是不记名的商业预付卡均应依法设定有效期。

4.商业预付卡发行和管理应当以立法的形式予以规制鉴于商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征，目前商业预付卡的发行主体主要两类：一类是专营发卡机构；另一类是商业企业。

笔者认为，国办转发七部委的《意见》不属于法律层面的规范性文件，要想达到治理商业预付卡的法律效果，必须通过立法的形式解决，至少应通过部门规章的形式予以规制，按照《立法法》的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。