关于《招标投标法》与《政府采购法》在工程建设项目中 法律适用问题探讨

目录

关于《招标投标法》与《政府采购法》在工程建设项目中法律适用问题探讨 (1)

一、两法的立法宗旨和适用范围 (1)

二、两法在工程建设项目的适用界线及关联性分析 (2)

三、实际工作中一些特殊情况的适用实践 (4)

关于《招标投标法》与《政府采购法》在工程建设项目中法律适用问题探讨

《招标投标法》和《政府采购法》是公共资源交易领域的两大基本法。《招标投标法》实施于2000年1月1日，《政府采购法》实施于2003年1月1日。《招标投标法》是对招投标活动的一般性、普遍性规定。《政府采购法》是对政府采购活动的一般性、普遍性规定。从效力层级来说，两者均为全国人大制定颁布的法律，是并列并行的。两法在立法宗旨、适用范围、程序要求、法律责任等方面各有侧重。两法在具体适用时，有相对清晰的界线，又有千丝万缕的关联。仅就工程建设项目这一领域，两法的适用就错综复杂。

一、两法的立法宗旨和适用范围

《招标投标法》第一条：为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。《招标投标法》第二条：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。《政府采购法》第一条：为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。《政府采购法》第二条：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称的政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、

工程和服务的行为。

由上规定可以看出，两法的立法宗旨是完全不一致的。《招标投标法》旨在规范招标投标的法律行为，行为的主体是政府机构、民间组织及个人。调整范围是我国境内进行的招标投标活动，即不论招标项目的主体性质和资金来源如何，所有的招标投标活动都应当遵守《招标投标法》。而《政府采购法》旨在规范政府采购的采购行为，行为的主体是行政机关、事业单位及社会团体组织。

二、两法在工程建设项目的适用界线及关联性分析

从上述两法的适用范围可以看出，《政府采购法》和《招标投标法》对具体项目的适用是有一定界限的。但这条界限并不是绝对的，也不是一成不变的。两法仅在工程建设项目适用上就有关联性，产生这种关联性的依据是《政府采购法》第四条，即政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。《政府采购法实施条例》第七条对此条款进行了进一步的明确。政府采购工程以及工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

从两法适用范围及政府采购法第四条及实施条例第七条的规定可以知道，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，可以采用公开招标、邀请招标、也可以采用竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商方式。政府采购工程采用招标方式，即采用公开招标和邀请招标方式的适用招标投标法及实施条例；采用非招标方式，即采用竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商的适用政府采购法及实施条例。

但工程采用非招标方式适用政府采购法不能一概而论。

首先是不同时具备政府采购行为四要素的工程建设项目。由于《政府采购法》所约束的行为

主体仅是指各级国家机关、事业单位及社会团体组织，资金性质是财政资金，约束对象的范畴是集中采购目录以内及限额标准以上的，约束对象为工程、货物或服务。而且行为主体、资金性质及范畴、对象四要素必须同时具备，才是政府采购行为，才适用《政府采购法》及实施条例。而招投标法所约束的对象仅从项目资金性质和项目性质来判断。这意味着采用非招标方式的工程建设项目中，对于项目建设单位非国家机关、事业单位及团体组织，或非使用财政资金，或在集中采购目录以外且限额标准以下的，不适用《政府采购法》及实施条例。其次是对于涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等特殊的工程建设项目。《招标投标法》第六十六条：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家规定可以不进行招标。根据上述两点规定，对于涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的工程建设项目可以根据项目实际情况采用邀请招标或不招标方式。对于采用不招标方式的此类项目，再结合《政府采购法》第四条及《政府采购法实施条例》第七条规定，那就意味着要采用竞争性谈判、竞争性磋商及单一来源采购中的一种方式。采用上述三种方式中的任何一种，又必须适用政府采购法及实施条例。但涉密、涉安及抢险救灾等特殊项目，《政府采购法》第八十五条规定：对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。故对于涉密、涉安及抢险救灾等特殊项目，选用不招标方式的，不再适用《政府采购法》及实施条例。

总上所述：一是政府采购工程及工程建设有关的货物或服务，采用招标方式，适用《招标投标法》及实施条例。二是政府采购工程及工程建设有关的货物或服务，采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购非招标方式的，适用政府采购法及实施条例。三是对于涉密、涉安

及抢险救灾等特殊项目，及不具备政府采购四要素中任何一项的工程建设项目，依法采用邀请招标的，适用《招标投标法》及实施条例。依法采用不招标的，不再适用《政府采购法》及实施条例。

三、实际工作中一些特殊情况的适用实践

（一）法定招标范围以内法定规模标准以下的工程建设项目采购操作实践。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和《浙江省招标项目具体范围和规模标准的规定》对依法必须招标项目作出了规定。从法律、法规层面讲，法定招标范围以外或法定规模标准以下的项目，不属于依法必须招标的范畴。但在实际工作中，对于依法必须招标范围以内法定规模标准以下的项目，地方政府依然有相关的制定进行招投标规范。对于规模标准以下的项目，我们一般称为小额工程。江山市近几年来，对小额工程招投标管理进行了一系列探索。制度在确保实现公共资源交易“公开、公平、公正”的大原则下，在交易时限、评标办法设置、评标委员会组成等方式都进行了简化。

小额工程采用招标方式适用《招标投标法》及实施条例已形成共识无可争议。

但采用非招标方式的，要区别对待。以我们江山市为例：根据《江山市人民政府办公室关于转发2017年度政府集中采购目录及限额标准的通知》（江政办发〔2017〕61号）规定：江山市2017年采购限额标准，货物服务类10万元，工程类30万元。

30万元以下的工程建设项目，采用非招标方式的，不管建设单位和资金性质如何，均可以不适用《政府采购法》及实施条例。30万元至200万元之间的工程建设项目，采用非招标方式，如果项目建设单位、资金性质都符合政府采购条件，必须适用《政府采购法》及实施条例；如果项目建设单位、资金性质有一项不符合政府采购条件，可以不适用《政府采购法》

及实施条例。对于采用非招标方式，又可以不适用《政府采购法》及实施条例的，在实际工作中可以根据项目实际情况采用与一家或以上符合资质条件的单位直接洽谈成交或参照《政府采购法》及实施条例执行。

（二）国家安全、国家秘密、抢险救灾等特殊的工程建设项目招标操作实践。

涉安、涉密、紧急等特殊工程建设项目，依据《招标投标法》《浙江省招标投标条例》《工程建设项目施工招标投标办法》等相关规定可以依法采用邀请招标或不招标。《浙江省招标投标条例》第十条，涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的可以不招标。《浙江省招标投标条例》第十三条，涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不适宜公开招标的，可以采用邀请招标。《工程建设项目施工招标投标办法》第十一条，涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的，可以不进行招标。《工程建设项目施工招标投标办法》第十三条，涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的，经批准可以进行邀请招标。

涉安、涉密、紧急项目依法采用邀请招标方式，适用《招标投标法》及实施条例。涉安、涉密、紧急项目依法采用不招标，不适用政府采购法及实施条例。具体工作中，项目建设单位可以根据项目的实际情况直接委托一家或以上符合资质条件的单位进行洽谈成交。（三）国企、央企、村级集体工程建设项目采用非招标方式操作实践。

根据《政府采购法》第二条规定，国企、央企、村级集体工程建设项目不属于政府采购法调整的对象。目前，相关的法律、法规及部门规章等也没有专门针对国企、央企、村级集体采购的规定。但从规范此类项目交易、建设等实际需要出发，可以参照《政府采购法》及实施条例。江山市针对现有法律体系制度对国企、央企、村级集体等采购监管存有盲区的现状，

督促各行政主管部门履行起监管职责。如江山市自来厂是国企，江山市自来水厂的采用非招标方式的工程及工程建设有关的货物、服务，及其它与工程建设无关的货物、服务，由江山市住建局履行采购文件备案、采购方式审批、日常监管等职责。

（四）集中采购目录以外且限额标准以下的工程建设项目采购操作实践。

工程建设项目（除智能化安装工程外）均未纳入集中采购目录。限额标准以下的工程建设项目不属于政府采购调整的范围。对于限额标准以下的工程建设项目，采用招标方式依然适用《招标投标法》及实施条例。采用非招标方式可以不适用政府采购法及实施条例。建设单位可以根据项目的实际情况，在履行好交易方式审批手续后，采用选择一家或以上符合资质条件的单位进行洽谈成交或参照《政府采购法》及实施条例执行。