作为动产担保方式之一的让与担保
让与担保是否应纳入《物权法》让
让与担保是否应纳入《物权法》[摘要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。
目前，我国正在加紧制定《物权法》。
关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。
笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。
[关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。
社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。
那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。
一、让与担保的概念和历史沿革让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。
[1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。
罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。
其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。
再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。
但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。
《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。
德国是通过两个著名判例确立让与担保的。
在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。
但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。
今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。
抵押权,质押权,留置权,让与担保的区别和联系
抵押、质押与留置之异同担保物权是一项重要的法律制度，它有三种形式：抵押、质押和留置。
担保物权是以支配特定物的交换价值为内容,以确保债权实现为目的而设立，是在债务人或第三人的特定物或权利上设定的物权，当债务人不如期履行债务时，债权人可将该财物折价或拍卖、变卖该财物的价款优先受偿。
了解那些财产可用于抵押、质押和留置,抵押、质押和留置有何特点以及设立抵押、质押和留置的方式及程序，对于正确运用担保物权维护当事人的合法权益具有十分重要的现实意义。
一、可用于抵押、质押与留置的财产1、依法可用于抵押的财产有：（1）、抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）、抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）、抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权；6、依法可以抵押的其他财产。
不得抵押的财产有：（1）、土地所有权；（2）、耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权；（3）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；（4）、所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）、依法被查封、扣押、监管的财产；（6）、依法不得抵押的其他财产。
2、可用于质押的财产有：动产质押,指不动产以外的物，不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物、建筑物的固定设备等。
权利质押的标的有：汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利（如不动产的收益权）。
3、用于留置的财产，指因.保管合同、运输合同、加工承揽合同依法占有的债务人的动产。
二、抵押、质押与留置的特点1、抵押，指债权人对债务人或第三人不移转占有而用作债权担保的财产，当债务人不履行债务时，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
《民间借贷司法解释》第24条的理解与适用
《民间借贷司法解释》第24条的理解与适用近年来，实务中经常发生这样一种纠纷：借贷双方在借贷合同外另行签订房屋买卖合同，并约定若借款人不能按期偿还借款，则履行房屋买卖合同、交付房屋，以抵偿债务。
如何认定此类房屋买卖合同〔1〕的性质，学说上意见分歧，实务中做法不一。
〔2〕为统一司法裁判，平衡双方当事人权益，2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》）第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。
当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉（第1款）。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿（第2款）。
”但《解释》第24条只是从程序上作出规定，并未明确此类买卖合同的实体性质，从而导致对该条的理解也存在分歧。
基于此，笔者在评析各种既有观点的基础上，论证此类合同的具体性质，并就《解释》第24条的理解与适用进行分析，以期对该问题的深入研究有所助益。
一、让与担保说之辨析（一）让与担保说该观点认为，当事人双方签订房屋买卖合同表达了转移所有权以设定担保的意思，而且还通过办理备案登记具备了相应的公示方法，符合让与担保的构成要件。
〔3〕该观点在实务中有所体现。
例如，在“浙江某有限公司与陈某某民间借贷纠纷案”中，一审法院认为，当事人以签订房屋买卖合同方式提供抵押担保的行为构成让与担保，并且让与担保的内容系其签订《房地产抵押借款合同》时的真实意思表示，因此债权人对标的物享有优先受偿权。
〔4〕让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。
后民法典时代的让与担保及其适用
后民法典时代的让与担保及其适用作者：吴光荣来源：《社会科学研究》2024年第01期[摘要] 当事人为担保债务履行而签订的买卖合同或者以物抵债协议在性质上应属旨在设立让与担保物权的让与担保合同，是民法典第388条规定的“其他具有担保功能的合同”。
最高人民法院指导案例111号就让与担保合同的效力认定提供了相应的裁判规则，《九民纪要》亦就此问题作了明确规定。
在此背景下．2020年第二次修正的《民间借贷司法解释》第23条不能作为否定担保型买卖合同或者以物抵债协议效力的依据。
《民法典合同编通则解释》第28条旨在澄清实践中的诸多误解，以履行期届满前达成以物抵债协议的效力认定为切入点，为解决后民法典时代的让与担保纠纷案件提供裁判规则。
[关键词] 让与担保；担保型买卖；以物抵债；优先受偿；流质契约[中图分类号] D923.6 [文献标识码]A [文章编号]1000 - 4769 （2024）01-0030 - 12让与担保白出现以来，其合法性和有效性即因涉嫌流质或者流押而备受质疑，尤其是在承认动产抵押的国家或者地区，对于是否仍有必要承认让与担保，存在不同意见。
在我国，不仅原担保法和原物权法未明确规定让与担保，民法典也未提及让与担保，但从最高人民法院发布的相关司法解释与司法政策文件看，让与担保已被作为一种重要的非典型担保方式予以承认。
然而，在对待当事人通过签订买卖合同或者以物抵债协议为债务履行提供担保的问题上，最高人民法院的司法解释与司法政策文件却又表现出模棱两可的态度，极易在实践中产生误解。
值得注意的是，让与担保在其他国家或地区大多被运用于以动产提供担保，但在我国，让与担保却主要被运用于以不动产或者股权提供担保。
这就带来一系列疑问：在民法典已构建较为完备的典型担保制度后，是否仍有承认让与担保的必要？民法典对让与担保究竟采取何种态度？让与担保合同能否被理解为《民法典》第388条规定的“其他具有担保功能的合同”？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015] 18号，以下简称《民间借贷司法解释》）第24条究竟应如何理解？尤其是，在当事人仅订立买卖合同或者以物抵债协议而未完成财产权利变动的公示要件时，当事人之间订立的买卖合同或者以物抵债协议是否有效？在债务人未清偿债务的情况下，债权人能否主张继续履行该协议？①为了解决这些问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释[2023] 13号，以下简称《民法典合同编通则解释》）第28条就履行期届满前有关以物抵债协议效力问题作了明确规定。
担保型买卖与让与担保之比较
担保型买卖与让与担保之⽐较担保型买卖是纯以买卖合同作为担保，其与传统⾮典型担保中的让与担保有相似之处，但并不相同。
所谓让与担保，是指债务⼈或第三⼈为担保债务之清偿，将担保物的所有权转移⾄担保权⼈，待债务清偿后，再将所有权返还于债务⼈或第三⼈，当债务不履⾏时，担保权⼈得就该标的物优先受偿。
例如，甲⽋⼄借款债务100万元，为担保清偿，甲将⾃⼰⼀套房屋的所有权过户⾄⼄的名下，届期如清偿债务，⼄应将房屋所有权过户回甲的名下，如届期不能清偿债务，则⼄可以就房屋优先受偿。
由于不动产让与担保在办理过户登记过程中要征收⾼额税费，故在我国现实⽣活中，不动产让与担保的事例并不多见。
让与担保在实务中⼤抵也是以买卖的形式来完成，这使其与本⽂研究的担保型买卖（纯以买卖合同设定担保）有相似之处。
担保型买卖与让与担保的相同点在于：⼆者均属于法⽆明⽂的⾮典型担保，其⽬的都在担保主债务的履⾏，具有从属性；⼆者在终极上都是寄望于以担保物的价值受偿；两种担保⽅式通常都以买卖的⾯貌出现，⽽买卖合同本⾝均⾮真实意思表⽰（详见下述）。
⼆者的区别在于：让与担保是在设定担保时就先将担保物的所有权转移给债权⼈，待债务清偿之后，再将担保物所有权转移回担保⼈，由于债权⼈在获得清偿之前已经握有担保物的所有权，故属于物权性质的担保；⽽担保型买卖在设定担保时只签订买卖合同（代物清偿预约），并不转移担保物所有权，是约定待债务不履⾏时再转移房屋所有权，起担保作⽤的只是债务⼈或担保⼈将来以物抵债的承诺，是纯以买卖合同本⾝的拘束⼒作担保，债权⼈并不享有任何物权性质的权利，因此是⼈的信⽤担保，并⾮物权性质的担保。
由于担保型买卖是约定在不履⾏主债务时才转移担保物的所有权，杨xx教授将其称为“后让与担保”，以与传统让与担保（先让与担保）相区别。
附带说明，传统上还有所谓买卖式担保，也称卖渡担保，是指“以买卖形式转移权利，⽽信⽤授予⼈不复留有其所授信⽤返还请求之债权，唯信⽤受取⼈得返还信⽤，⽽收回其标的物。
让与担保制度法律构成初探——从权利公示的视角出发
收 稿 日期 ： ０ ８ ０ ２ ２ ０ —１ － ８
作 者 简 介 ： 瑞 琦 ， ， 江 缙 云 人 ， 州 师 范 大 学 法 学 院 讲 师 ， 汉 大 学 法 学 院 民商 法 博 士 研 究 生 ， 要 从 事 民 法 梅 男 浙 杭 武 主
从 权 利 公 示 的视 角 出发
梅 瑞 琦
（ 汉 大学 法 学院 ， 汉 ４ ０ ７ ） 武 武 ３ ０ ２
摘 要 ： 与担 保 制度 的法律 构 成 ， 让 有所 有权 构 成说 、 保 权 构成 说 与 介 于 两者 之 间 的 担 折 衷说 。 物权 的公 示公 信 原则 出发 。 双 方 当事 人 的权 利 分 为 形 式上 的权 利 与实 质 上 的 从 将
不 足 引起 的 权利 冲 突 问题 的 努 力尝 试 ， 见 罗 思 荣 、 瑞 琦 ：抵 押 权 追 及 效力 理 论 之 重 构 》载 《 学 家 》 ０ ６ 第 ２期 。 参 梅 《 ， 法 ２０ 年
② 史 尚宽 先 生 对 狭 义 的 让 与 担 保 的认 识 与 此 不 同 ． 认 为 让 与 式 担 保 又 可 分 为 附 条 件 的 让 与 担 保 与信 托 的 让 与 ｏｇｈｎ ｎ ｅ ｉ ｏｒａｏ ｈｊ ｎ ｎｓａｇ ｉ ｒｔ ｉ Ｇ Ｕ ｖ ｓｙ
２０ 年 第 ３ （ ０９ 期 总第 ９ 期 ） ６
Ｎｏ３ ２ ０ （ｏ． ６ ． ，０ ９ ｖ １９ ）
让 与 担保 制度 法律 构 成 初 探
权 利 。 对 外效 力 上 ， 式 上 的权 利 只要 有 充 分 的公 示 ， 三人 就 可 主 张优 于 实 质 上 的权 在 形 第
动产抵押与让与担保之对比分析
动产抵押与让与担保之对比分析动产抵押和让与担保是两种常见的商业借贷方式，都涉及资产抵押以确保借款人能够按时偿还借款。
本文将对这两种担保方式进行对比分析，探讨它们的优缺点以及在不同贷款场景下的适用性。
一、动产抵押动产抵押是指借款人将其动产质押给借款人作为担保。
这些动产可以是物质资产（如机器、设备和库存），也可以是无形资产（如专利、商标和著作权）。
借款人只有在未能按时偿还债务时，借款人才有权利将担保动产出售以清偿债务。
动产抵押的优势如下：1. 适用范围广：动产抵押可以包含大量不同类型的资产，增加担保的质量。
2. 易于质押：相比不动产，动产的质押程序相对简单且耗时较短。
3. 便于处置：若有必要，担保的动产可以快速变现以清偿债务，尤其是对于货币流动较大的行业，如零售和批发。
然而，动产抵押也存在以下缺点：1. 风险较大：动产通常与业务运营紧密相关，如果遇到不良的经济环境或行业走弱，动产的价值可能会迅速下降，导致担保无法收回。
2. 相对不稳定：相比不动产，动产在价值上的波动更为剧烈，因此难以稳定地提供抵押担保。
3. 法律程序较复杂：动产抵押需要符合一系列的法律要求，包括交付、登记和清算等，要求借款人和借款人对法律程序有较深的了解。
二、让与担保让与担保是指借款人将拥有的资产转移至第三方，该第三方担任担保人，以确保借款人能够按时偿还债务。
在让与担保的情况下，如果借款人无法如期偿还债务，则担保人有权利处置已经转移给他的资产。
让与担保的优势如下：1. 法律程序相对简单：相比于动产抵押，让与担保所需的法律程序更为简单，因为它不要求交付、登记和清算等步骤。
2. 风险分散：由于借款人将拥有的资产转移至第三方，因此其风险更为分散，无需完全依赖于单一担保。
3. 稳定性好：由于让与担保所涉及的资产通常为不动产，其价值通常更为稳定，这使得担保人更容易在万一借款人违约的情况下进行追索。
相反，让与担保同样存在以下缺点：1. 适用范围有限：让与担保通常只适用于不动产，而不动产的价值相对稳定，因此对于贷款额度较大或确认实值受让人困难的情况则显然不够实际。
让与担保的法律效力
让与担保的法律效⼒由于该种担保形式的特殊性，让与担保案件在审判实践中数量较少，但既然是担保，就⼀定会有法律后果。
那么，什么是让与担保?⼜有哪些相关的问题需要注意呢?以下是由店铺⼩编为您整理的有关让与担保效⼒的知识。
让与担保的法律效⼒⼀、让与担保合同的法律效⼒问题让与担保是商业实践中孕育产⽣的习惯法制度，属于以担保债权为⽬的的物上担保。
但，随着我国《民法典》的⽴法和实施，担保被定性为物权，⽽《民法典》并没有将让与担保规定为物权。
据此，笔者认为，对此类合同应作以下处理：1、根据物权法定的原则，让与担保合同关于担保的约定应当认定归于⽆效。
《民法典》第⼀百⼀⼗六条规定“物权的种类和内容，由法律规定。
”本条就是关于物权法定原则的规定。
物权法定原则就是指物权的种类和内容均由法律作出强⾏性规定，不允许当事⼈⾃由创设或者变更。
这就从根本上排除了当事⼈的意思⾃治，当事⼈不得协商创设新的物权，只能在法律设定的物权范围内协商设⽴物权。
⽽让与担保这种担保⽅式并没有被《民法典》所规定，系当事⼈之间⾃⼰协商确定的，因⽽该种担保⽅式不具有、也不产⽣物权效⼒，与物权法定原则相违背，当事⼈之间的约定应当归于⽆效。
2、让与担保虽然不具有物权性质，但让与担保合同仍属于债权性质的合同。
由于让与担保违反了物权法定的基本原则，合同中关于让与担保的约定归于⽆效，但并不能影响合同的其他条款的效⼒。
如果合同约定对担保物作出如何处理以偿还债务的⽅式，还是应当认定为有效约定，然后按约定处理担保物以偿还债务⼈的债务，确保债权⼈债权的实现。
⼆、让与担保的特点让与担保是⾮典型担保。
所谓⾮典型担保，就是与《民法典》规定的典型的担保形式相⽐，有所不同，不是典型的担保形式，它具有⾃⼰的特点，因⽽属于⾮典型担保形式。
在审判实践中，我们往往容易与《民法典》规定的抵押、留置、质权相混淆，现结合抵押、留置、质权的有关法律规定，谈谈让与担保的特点。
1、让与担保合同成⽴后，债务⼈或者第三⼈的提供的担保标的物的所有权必须转移到债权⼈名下。
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作为动产担保方式之一的让与担保内容提要: 我国现行法中虽然没有关于让与担保的规定,但这一制度的价值是学界所公认的,并为发达国家和地区所普遍采用。
动产抵押无法取代动产让与担保的作用,因为两者的理论基础和法律功能各不相同,动产抵押的理论基础是大陆法系的物权原理,让与担保的理论基础是英美法系的信托制度；让与担保权并不以担保债权的存在为前提,与担保债权也没有主从关系,让与担保权的实现也较动产抵押权简便。
动产抵押和让与担保的并存,可以为当事人多提供一种选择。
【Abstract】Our current law in although have no provision concerning the pledge of chattel ,the value of this system isconfessed in the educa tional circles ,and is popular for the developed countries. The chattel mortgage can’t replace thepledge of chattel with guarantee of function , because both of the theories foundation and the law function don’t same alikebe each ,the theories foundation of the chattel mortgage is the pro perty principle of civil law ,the pledge of chattel is thetrust system o f common law. The pledge of chattel is not with the guarantee credit rig ht of existence for premise ,with theguarantee credit right also have no lord from the relation ,the realization of the chattel in pledge is als o simple. Comparingwith the chattel mortgage ,the pledge of chattel can provide one more choice if the law concerned.【Key words】the pledge of chattel ；chattels ；guarantee随着动产的升值,不占有动产的担保,包括动产抵押、所有权保留和让与担保已经成为现代社会非常重要的担保方式,发达国家和地区已有较为成功的经验。
我国《担保法》和《物权法》中均有关于动产抵押的规定，《合同法》中也有类似所有权保留的规定[1] ,但是没有让与担保的规定。
在是否规定让与担保的问题上,民法学界有肯定和否定两种观点。
否定说的主要观点是让与担保和动产抵押的功能相同,规定了动产抵押就无须再规定让与担保[2],或者取消动产抵押而代之以让与担保[3]。
关于让与担保的研究,已有的高水平成果[4],多从不动产角度阐述让与担保制度的重要性,从动产角度阐述的相关成果并不多见。
动产让与担保与不动产让与担保的差异是明显的,动产让与担保的特点、价值及其与其他动产担保方式之间的关系形成的问题意识,本文的思路是,回顾让与担保制度产生的社会背景,从法律功能的层面,分析动产让与担保与其他动产担保制度之关系,在此基础上论证让与担保制度的价值和作用。
一、动产让与担保的立法回顾众所周知,让与担保是德国判例法创造的制度,后来传入日本,我国台湾地区《动产担保交易法》中规定的信托占有即让与担保,是借鉴英美法中信托制度的结果。
有学者指出,让与担保制度是大陆法系国家沿袭罗马法上的“信托行为”（ Fiducia）理论并吸纳日耳曼法上的“信托行为”（Treuhand）成分,经由判例学说所形成的一种非典型物的担保制度。
[5]罗马法上的信托（Fiducia）最早表现为遗产信托,据盖优斯称,遗产信托源于在罗马的外国人的继承,由于外国人在罗马一般没有财产权,所以也就没有遗嘱能力。
于是先设定一名市民为其继承人,委托他在立遗嘱人死后将遗产转交给指定的第三人。
这种方法不需要任何形式,简便易行,后来逐渐在罗马人中普及。
遗产信托在市民法中没有规定,官方最初不承认其法律效力,直到帝政时期才确认受托人有履行信托的义务。
[6]日耳曼法上的信托也是没有继承人的财产所有权人用来解决其死后财产归属问题的,按照当时的法律,没有继承人的财产归集体或国家所有,为了防止财产归公,立遗嘱人便在死亡之前预先将财产全部或部分转让给受托人（Salmann） ,在立遗嘱人死后,再由受托人将遗产转让给其指定的继承人。
这种受托人就是遗嘱执行人的起源,在将遗产转移给遗嘱指定的继承人之前,遗嘱执行人先取得遗产的所有权,这与现代遗嘱执行人只有一定的处分权不同。
[7]《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身,就是将不动产担保与动产担保严格区分开来,不动产担保以抵押权为原型,抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的担保物权。
典型的动产担保只能采取质权的方式设立,且必须移转担保物的占有。
《德国商法典》虽然多处涉及动产担保问题,但均被视为法定质权,而法定质权的成立,必须以行纪人、承运人、运输代理人和仓库营业人占有债务人的动产为必要。
因而,可以说,德国民商法是不承认动产抵押的。
随着社会经济的不断发展,工商业的兴起,产生了巨大的资金需求,单一的不动产担保融资已无法满足这种需求,企业要求以机器设备等动产担保融资的呼声日渐高涨。
如果采用质押的方式,势必要求出质人转移质物的占有,这样,企业的生产经营将无法进行。
如何在立法与实务上解决在不转移担保物占有的前提下,企业用动产担保融资的问题,就成为德国立法、学说和实务共同关注的一个问题,在这种情况下,德国判例创立了动产让与担保制度,作为一种不转移占有的动产担保方式,在一定程度上取代了动产抵押的功能。
关于动产抵押权的问题,法国与德国的态度基本相同，《法国民法典》第2119 条就明确规定:“不得就动产设定抵押权。
”但法国没有让与担保制度。
在德国,让与担保又称信托担保,债务人是信托让与者,债权人为信托取得者或者担保受益人。
让与担保是德国银行贷款普遍采用的担保方式之一,包括两种形式,一种为担保转移所有权,另一种为担保转让债权。
德国银行界制定了统一的让与担保格式条款,设定人经过授权后才可以将其占有的担保物出售或者加工。
作为交换条件,受益人可以从担保物所有权的扩大或延长中得到担保。
德国判例法中的让与担保源于《德国民法典》制定以前的买回制度,根据帝国法院1880 年9 月24 日的判决,德国判例最初认为具有担保目的的买回因与买卖合同的性质相矛盾而属于无效合同；帝国法院1880 年10 月9 日的判决虽然承认了买回的效力,但否认其具有担保的性质；直到帝国法院1890 年6 月2 日的判决才承认了让与担保的效力,明确了让与担保的财产不属于破产财产。
《德国民法典》实施以后,德国判例法开始用信托的概念解释让与担保而逐渐抛弃买卖行为的说法,如帝国法院1904 年3 月11 日的判决认为,让与担保的性质属于信托而非买卖。
德国学者罗杰斯伯格（Rigelsberger）的“让与担保信托行为论”一直在德国学术界占据通说的地位,即担保物所有权因信托行为完全转移给债权人。
但是,如果认为担保物所有权完全转移给作为受托人的债权人,而又承认作为债务人的信托人在受托人破产时拥有取回权,那么在大陆法系的民法理论上仍不能视为担保物所有权的完全转移。
[8]时至今日,尽管《德国民法典》并未明文规定让与担保,但在司法实践和判例中,让与担保制度是被广泛采用和承认的,以至于在目前的动产信用实践中,它的作用已经超过了质押制度。
[9]德国学界和判例一直维护让与担保以所有权的绝对转移为基础的通说,大多数学者反对将担保物权作为让与担保权的性质的主张,其中一个重要原因就是让与担保权不具有从属性。
担保物权从属于它所担保的债权,如果被担保的债权被撤销、被宣布无效或者因清偿等原因而消灭,那么担保物权也失去效力,而且被担保的债权发生转移时,担保物权也随之转移。
德国人认为,由于让与担保的方式是转移所有权,所以即使所担保的债权不生效,担保物的转移也是有效的；当担保的债权因清偿而消灭时,虽然让与担保设定人具有担保物的返还请求权,但这种请求权也只是一种债权请求权；被担保的债权转让时,担保物的所有权除另有明确约定外仍属于让与担保权人。
[10]《日本民法典》只规定了属于典型担保的不动产抵押,动产抵押是由特别法规定的,包括《机动车抵押法》、《飞机抵押法》和《建设机械抵押法》。
由于并不是所有的动产都可能抵押,所以动产抵押立法的进一步细化非常有限,在日本实际作为动产抵押制度发挥作用的是让与担保制度,而让与担保是作为变相担保来看待的。
[11] 在日本,让与担保有卖渡担保和让渡担保之分。
卖渡担保不以担保债权的存在为前提,标的物所有权已经实际上转移给了买主,买主即使破产,卖主也无取回权,作为卖主只能向其财产管理人主张买回权。
若卖主破产时,则买主有取回权,当然,卖主的财产管理人也可以行使买回权。
而让渡担保以担保债权的存在为前提,虽然《日本破产法》第88 条仍规定让渡担保权人破产时让渡担保设定者无权取回让与的财产,但学术界的解释是,让渡担保设定者在清偿债务后仍有权取回标的物；在让渡担保设定者破产的情况下,学界解释让渡担保权者只有别除权而没有取回权,也算保护了让渡担保权人的优行权。
[12]我国台湾立法界曾就是否引入德国的让与担保制度来解决这一问题,展开过激烈的争论,终因该制度在公示、拍卖和清偿等方面无法解决实际遇到的难题而作罢。
此时,正值台湾与美国的政治经济关系十分密切,于是,台湾立法者舍弃欧陆而附随英美,以美国的《统一动产抵押法》（Uniform Chattel Mortgag eAct）、《统一附条件买卖法》（Uniform Conditional SalesAct）和《统一信托收据法》（Uniform Trust Receipt Act）为蓝本,于1963 年制定了《动产担保交易法》。
该法规定了三种动产担保形式:动产抵押、附条件买卖和信托占有。
至此,动产担保制度在民法典之外,通过仿效美国法,以特别法的形式,被台湾地区立法者肯定下来。
[13]台湾《动产担保交易法》第32 条规定:“称信托占有者,谓信托人供给受托人资金或信用,并以原供之动产标的物所有权为债权之担保,而受托人依信托收据占有处分标的物之交易。