第五章适用冲突规范的一般制度
第五章 冲突规范的一般问题
以被告以托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿 基罗拉”号，于1985年内并未在该提单所载明的装运港 意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明被告并未将钢材托运 装船，所提交的提单也是伪造的。被告在答复原告催问 的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线” 的情况也纯属虚构。因此，上海市中级人民法院依法作 出判决：瑞士资源公司应偿还中技公司钢材货款 2290250美元；并赔偿钢材货款的银行货款利息873784 美元，经营损失1943588美元，国外公证和认证费、国 内律师费29045美元，共计5136668美元。诉讼费13311 美元，原告承担1082美元，被告承担12228美元。瑞士 资源公司不服一审判决，向上海市高院上诉称：双方签 订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管 辖权；原审法院裁定准许诉讼保全，被告于同年10月
⑵英1925《财产法》第184条规定：如数人一起死亡而无法判断
谁先死，在处理与财产有关的问题时，应推定年轻的后死；德 国民法却规定是同时死亡。
3、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。如对 动产、不动产。
蜂房继承案 一个在中国有住所的荷兰人和中国女子结婚，但不幸 在中国由于车祸双亡，对于遗产继承没有留下遗嘱，其 具有中国国籍并在中国居住的子女和该男子的荷兰子女 对于财产继承问题发生了争议，其中涉及到父亲在荷兰 经营的一批蜂房，中国子女在中国北京某法院提起诉讼。 蜂房的性质 1、荷兰法：蜂房属于不动产 2、中国法：蜂房属于动产 不动产继承依不动产所在地法；动产继承依被继承人死亡 时的住所地法。
从本质上说，识别是一个法律认识过程。
案例：上海市高级人民法院审理的“中国技术 进出口总公司诉瑞士工业资源公司"案
冲突解决与处理管理制度
冲突解决与处理管理制度第一章总则第一条目的与适用范围1.为了保证企业内部和谐稳定的工作环境，提高工作效率，订立本冲突解决与处理管理制度。
2.本制度适用于全体员工，包含中高层管理人员和基层员工。
第二条基本原则1.敬重员工的权益，保障员工的合法权益。
2.公平公正，客观理性处理冲突。
3.擅长沟通，敬重多元观点。
4.寻求和谐解决冲突，维护团队合作。
第二章冲突类型与识别第三条冲突类型1.利益冲突：员工的利益冲突，包含工资、职位、福利等。
2.观念冲突：员工之间存在价值观念、工作方式、合作模式等观念上的差别。
3.人际关系冲突：员工之间产生人际关系问题，如争吵、敌对等。
4.资源冲突：员工之间在资源调配等方面产生冲突。
5.任务冲突：员工对任务目标、任务调配产生不满或冲突。
第四条冲突识别1.员工可以通过直接沟通、日常察看等方式识别冲突。
2.上级主管应通过定期团队会议、一对一沟通等方式了解员工之间的冲突情况。
第三章冲突解决与处理流程第五条冲突解决方式1.协商解决：当冲突发生时，员工应首先试验进行协商解决，通过相互沟通和妥协，找到双方都能接受的解决方案。
2.中介解决：若协商无法解决冲突，员工可以寻求上级或特地的中介人士的帮忙，在保密的前提下，以中立立场帮忙双方找寻解决方案。
3.调解解决：若经过协商和中介后冲突仍然无法解决，员工可以向企业内部指定的调解机构恳求调解，通过专业调解人员协调解决。
4.上级决议：若上述方式均无法解决冲突，员工可以向上级主管报告，并恳求上级主管作出决议，以解决冲突。
第六条冲突处理流程1.冲突发生后，员工应及时向上级主管汇报情况，并提出处理建议。
2.上级主管应尽快召集双方当事人进行听取和调查，了解事实情况。
3.上级主管可以依据实际情况采取协商、中介、调解等方式处理冲突。
4.若上级主管认为需要更高层级的决策，应向上级领导或指定冲突处理机构请示并报告。
5.决策者应在合理时间内作出决策，并通知双方当事人。
有关冲突规范的几个法律制度
第五章：有关冲突规范的几个法律制度第一节：识别一、识别的概念在国际私法上识别也叫定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关案件的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。
其目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民商事案件。
对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。
法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确地适用某一条冲突规范。
识别制度产生于19世纪，由德国学者康恩和法国学者巴丹首先提出。
他们认为，即使两国的冲突规范相同，但只要两国法律赋予同一法律概念以不同的涵义，也会出现对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范的结果。
典型的识别制度的判例起始于1889年法国最高法院对一起涉外民事案件的审理，即安东夫人诉巴特罗案。
该案的主要情况是：安东夫妇均为马耳他人，安东夫人在丈夫死后要求取得其丈夫所遗土地的收益。
安东夫妇结婚时住所地是马耳他，婚后移居当时的法国殖民地——阿尔及利亚，在那里购买了地产。
安东夫人在阿尔及利亚法院提起诉讼，要求根据马耳他法律，享有夫妻共同财产的一半以及死去丈夫地产的1/4用益权。
当时的马耳他法律规定：未亡配偶以配偶身分可以取得已亡配偶的遗产；未亡配偶可以取得已亡配偶1/4的地产用益权。
而当时的法国法规定：未亡配偶可以以继承人身份取得已亡配偶的遗产，但是未亡配偶不得取得已亡配偶地产的用益权。
如果根据马耳他的法律观点，安东夫人的请求的性质应定为配偶权利，那么根据法国关于解决涉外夫妻财产关系的冲突规范，应适用马耳他法律，即配偶权利依结婚时当事人的住所地法，其结果是安东夫人依法可以取得土地收益的四分之一；如果根据法国法的观点，将其性质定为不动产继承，则应该适用法国法，结果依据法国的冲突规范的规定，不动产继承依物之所在地法，即法国法，安东夫人则不能取得土地的收益权。
国际私法适用冲突规范的五大制度
国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。
五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。
反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。
当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。
（一）反致反致包括三种：1.直接反致（A-B）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。
（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。
如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。
2.转致（AfBfC）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。
这种法律适用程序即构成转致。
［例］甲国公民A （男）与乙国公民B （女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A 与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）（1999年卷一 25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（AfBfC）又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。
中国政法大学国际私法4第五章 适用冲突规范中的几种制度
(Commentary on Classic Cases)
Schwebel v. Ungar (1963) 42 DLR (2d) 622
A Jewish husband and wife, domiciled in Hungary, decided to settle in Israel. When they were in Italy, en route to Israel, the husband divorced his wife by “gett”. Under Hungarian law, the law of their domicile, and under Italian law this divorce was invalid, but it was effective according to Israeli law. They then acquired an Israeli domicile and while so domiciled the wife later visited Ontario and married a second husband who ultimately petitioned the Ontario court for a decree of nullity on the ground of his wife’s bigamy.
第三节 反致（Renvoi） 一、概念（Definition） “反致”是指某涉外法律关系依法院地的冲
突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲 突法，应适用法院地法或其他第三国法律。
Renvoi :The problem arising when one state’s conflicts rule of refers a case to the law of another state, and that second state’s conflicts rule refers either back to the law of the first state or to a third state.
处理员工冲突的规章制度
处理员工冲突的规章制度第一章总则第一条为了规范公司员工之间的关系，有效处理员工之间发生的冲突，提高员工工作效率和团队凝聚力，特制定本规章制度。
第二条本规章制度适用于公司内所有员工之间的冲突，包括但不限于工作纠纷、人际矛盾等。
第三条公司将本规章制度作为员工的工作准则，员工必须遵守。
第四条公司将建立员工冲突处理机制，对冲突进行有效管理和解决，保证公司整体运作的顺畅。
第五条公司将员工冲突处理纳入绩效考核范畴，对员工处理冲突的能力进行评估。
第二章冲突预防第六条公司将加强员工沟通培训，提高员工之间的沟通能力和协作意识，预防冲突的发生。
第七条公司将建立健全的绩效评价制度，公平公正地评价员工工作表现，减少因个人利益冲突导致的矛盾。
第八条公司将制定相关制度，明确员工的权利和义务，规范员工的行为，减少不必要的纠纷。
第九条公司将建立友善、和谐的工作环境，强化团队意识，促进员工之间的互信和合作，避免冲突的发生。
第十条公司将加强员工心理健康管理，提供心理咨询等服务，帮助员工处理情绪，减少因情绪问题引发的矛盾。
第三章冲突处理第十一条一旦发生员工之间的冲突，员工应及时向直接主管或人力资源部门反映情况，并配合处理。
第十二条公司将成立专门的冲突处理小组，对员工之间的冲突进行调查和处理，保证冲突的合理、公正解决。
第十三条冲突处理小组应当采取保密原则，对涉及的员工信息予以保护。
第十四条冲突处理小组应当及时召集相关当事人进行调解，听取各方意见，寻求共同解决方案。
第十五条冲突处理小组应当根据各方提供的证据和情况，做出合理的决定，并告知相关当事人。
第十六条冲突处理小组应当对冲突进行跟进，确保解决方案的有效执行。
第十七条冲突处理小组应当根据处理结果，对相关员工进行必要的教育和引导，避免类似冲突再次发生。
第四章处罚措施第十八条对于恶意引发员工之间冲突的行为，公司将给予相应的处罚，包括但不限于警告、记过、降职、辞退等。
第十九条对于经调解仍无法解决的冲突，公司将采取相应的法律手段解决，保护公司和员工的合法权益。
有关冲突规范的几个法律制度
反致案例
2）特鲁弗特是一个在法国有住所的瑞士人，后死于 法国，他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在 内的全部财产交给其教子，他有一独生子。依瑞士 法律，死者的亲生子有权继承遗产的十分之九的份 额，因此，小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士 法律提出了自己有权继承遗产的十分之九的份额的 主张。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住 所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动 产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后 英国法院按瑞士实体法的规定判决此案，支持了小 特鲁弗特的诉讼请求。
评析： （1）恶性循环的前提并不存在；
（2）损害内国主权的情况并不存在；
（2）于实际不便不是法官拒绝反致的理由。
3．争论的焦点： （1）关于尊重国家主权的问题；
三 各国关于反致问题的理论分歧 1．赞成反致制度的理由：
1）可以维护外国法的完整法；
2）可以使同一涉外民商事案件，不论涉诉于何国， 因适用相同的法律而可以获得一致的判决结果； 3）可以增强法律选择的灵活性，有利于达到更加合 理的判决结果；
4）在一定程度上可以扩大内国法的适用范围。
5）可作为国际礼让之表示。
二 反致问题的提出以及产生的原因
（一）反致问题的提出
（二）产生反致问题的原因
福尔果遗产案 福尔果是非婚生子，具有巴伐利亚国籍，从小 随母亲移居法国，在法国设有巴伐利亚所认为的事 实上的住所，但未取得法国法意义上的住所。68岁 时福尔果在法国死亡，并尚有一笔动产在法国，生 前未留有遗嘱。福尔果无子女，去世前，他的母亲 和妻子都已经死亡。他在巴伐利亚的旁系亲戚向法 国的法院提出继承请求。依据巴伐利亚法律，他们 是法定继承人，而依法国法律，非婚生子的一般旁 系血亲无继承权。
员工冲突管理制度
员工冲突管理制度第一章总则第一条为了维护公司的和谐稳定，促进员工之间的良好合作，建立健全的冲突管理机制，特制定本制度。
第二条本制度的适用范围：适用于公司内部员工之间的各种冲突管理工作。
第三条公司将通过本制度为员工提供一个公平公正的处理冲突的机制，保障员工的合法权益。
第四条公司鼓励员工以和平的方式解决冲突，不得以暴力、恐吓等手段进行冲突解决。
第五条公司将定期进行员工冲突管理制度的宣传和培训，提高员工对冲突处理的意识和能力。
第六条公司将根据实际情况对本制度进行适时修订，并在公司内进行公示。
第二章冲突管理的原则第七条公司员工冲突管理的原则：公平、公正、客观、保护第八条公司将根据冲突的性质和严重程度，以及实际情况，制定不同的处理办法和措施。
第九条公司将严格依法处理员工冲突，不得违法或超越法定权限。
第十条公司将尊重员工的隐私权和人格尊严，在解决冲突问题时，将对员工的隐私信息进行合理保护。
第十一条公司将倡导沟通和谐，鼓励员工通过沟通协商解决问题，提倡以理性和务实的态度对待冲突。
第三章冲突管理的程序第十二条员工之间出现冲突时，应首先在内部互相协商解决，如无法解决可以向直接上级或人力资源部门提出申诉。
第十三条人力资源部门接到员工冲突申诉后，应及时召集相关各方到场协商解决，充分听取双方意见，采取公正客观的态度对待冲突。
第十四条如无法在公司内部解决冲突，可向相关政府部门进行申诉，寻求帮助解决。
第十五条公司将建立员工冲突处理的档案，将冲突处理结果以及相关资料进行归档保存。
第四章冲突管理的措施第十六条公司将建立员工心理咨询机制，为员工提供冲突解决的心理辅导和帮助。
第十七条公司将建立员工争端调解机构，设立专门的争端调解员，对员工之间的冲突进行调解协商。
第十八条公司会根据冲突的性质和严重程度，采取合适的处理措施，包括警告、调岗、停职、辞退等措施。
第五章冲突管理的奖惩机制第十九条公司将对员工积极协商解决冲突，积极配合公司调解处理冲突情况予以表扬奖励。
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本章的重点内容是：
适用冲突规范的一般制度，包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。
一、识别识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”和
“分类”，
把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
由于不同国家的法律观念不同，对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同，从而需要进行识别。
识别是在适用冲突规范的过程中进行的，对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范，对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。
对于识别的依据，主要有以下几种不同的学说：
法院地法说：
这种说学认为应依据法院地法进行识别。
准据法说：这种说学认为，用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。
分析法学与比较法说：这种说学认为，识别应依建立在比较法研究
结果之上的共同概念和普遍适用的原则进
行。
上述各种方法中，依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。
二、反致反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。
反致制度包括反致、转致
及间接反
致。
1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
这种做法即为反致。
2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。
3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，而根据该第三国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
不同国家对反致采取了不同的态度，我国并不接受反致，实践中也无此种做法。
二、公共秩序保留
公共秩序保留，或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时，如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。
公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用：一是依冲突规范指定应适用外国法，但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；二是国内法的有些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则，必须直接予以适用，从而排除对外国法的适用。
从各国的实践来看，公共秩序的规定方式主要有以下几种：
直接限制的规定方式。
这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，否则拒绝适用。
间接限制的规定方式。
这种方式只指出某些内国法具有强制性，或者必须直接适标用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能性。
合并限制的规定方式。
这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式。
各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同，因而其对公共秩序的理解可能不同。
适用公共秩序保留应注意以下几个问题：
1．公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触，而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况。
2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。
3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触，并不应与外国公法的排除相混淆。
三、法律规避
法律规避，又称为法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人通过故意改变构成连结点的事实，以避开本应适用的对其不利的强行法，从而使地自己有利的法律得以适用的行为。
国际私法上的法律规避的构成应具备以下几个条件：
1、从主观上看，当事人人必须具有故意，即当事人有故意避开某种法律适用的意图；
2、当事人规避的法律必须是本应对其适用的强制法或禁止性规范；
3、从行为方式上看，当事人是通过故意改变构成连结点的具体事实来实现的；
4、从客观结果上看，当事人因此规避已经达到适用对其有利的法律的目的。
关于
法律规避的效力，各国有不同的做法：
1、禁止或限制当事人规避本应适用的法律；
2、禁止或限制当事人规避法院地的法律；
3、对法律规避不加限制。
许多国家只规定规避本国法律的行为无效。
而对于规避外国强行法的行为是否有效，规定不一。
我国法律中未有关于法律规避的直接规定，但在最高人民法院1988 年印发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称“最高院200 条”）中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。
”
四、外国法的查明与错误适用
（一）外国法内容的查明，又称为外国法内容的确定，指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明和确定该外国法的存在和内容。
外国法的查明方法主要有以下三种：
1、当事人举证证明。
英美普通法系国家和部分拉美国家采用这种作法。
2、法官依职权查明，无须当事人举证。
主要是欧洲大陆一些国家如意大利、捷克等。
3、法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。
采用这种做法主要是欧洲大陆法系一些国家，如德国、瑞士、奥地利等。
在我国，根据最高人民法院《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》和“最高院200 条”的有关规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：
1、由当事人提供；
2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；
3、由我国驻该国使领馆提供；
4、由该国驻我国使馆提供；
5、由中外法律专家提供。
（二）外国法内容无法查明时的解决方法
如果外国法的内容无法查明，各国通常采用如下解决方法：
1、以内国法取代之。
这是大多数国家所采取的做法。
根据最高人民法院有关司法解释的规定，在外国法不能查明时，应适用中华人民共和国法律。
2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
德国和美国在实践中采取这种做法。
3、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。
4、适用一般法理。
日本的学说和判例有采取这种做法的。
（三）外国法错误适用的补救
外国法的错误适用主要有下列两种情况：一是因错误适用内国冲突规范而造成的外国法的错误适用；二是适用外国法本身的错误。
对于第一种情况，各国通常允许当事人上诉，因其错误的本质是适用了冲突规范的错误，也就是内国法适用本身的错误。
而对于第二种情况，则有允许和不允许当事人上诉的不同做法。
依我国民诉法的指导思想，在我国发生外国法错误适用时允许当事人上诉。