《专利法理论基础》word版

第二章专利法理论基础

学习重点和难点：

1、专利新颖性的理解和判定(第二节)

2、专利创造性的理解和判定(第二节)

3、专利权保护范围的理解和判定(第四节)

4、专利侵权的认定(第四节)

5、专利侵权、假冒专利和冒充专利的联系和区别

第一节专利的基本概念

一、专利和专利权

专利（patent）是专利权（Patent Right）的简称，即国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利。习惯上，专利一词有时是指取得专利权的发明创造本身，有时是指记载发明创造内容的专利文献。

专利权是一种知识产权。

专利权具有狭义的（传统的）知识产权的全部特性。

二、专利法

1、什么是专利法？

专利法（Patent Law）是调整因发明创造而产生的各种社会关系的法律规范的总和。

专利法是一种主要的知识产权法。

2、专利法的主要内容有什么？

专利法一般包括以下几个方面的内容

（1）专利法的主体：

专利发明人、专利申请人、专利权人、专利权的使用人、专利的利益相关人。

（2）专利法的客体：

即专利保护的对象，如发明、实用新型、外观设计等。

（3）专利法的内容：

专利权人的权利和义务、专利发明人的权利和义务、专利的利益相关人的权利和义务等。

（4）授予专利权的条件：

包括形式条件和实质条件。

（5）专利申请、审查和批准程序：

包括申请、撤回、修改、初步审查、驳回、实质审查、批准、公布、无效、复审等。

（6）专利的实施和强制许可。

（7）专利权的保护措施

（8）专利代理和代理机构

（9）涉外专利申请

（10）费用

3、专利法的实质

专利法的实质是从法律上确认发明创造是一种财产，给予保护。这种财产的财产权应属发明人（或发明人的权利继承人）享有。由于这种财产是一种无形财产，不占据一定的空间，也没有一定的形体，难于被财产权人控制，而又非常容易被其他人利用，因此对这种财产权的保护较为困难，较为特殊，需要专门立法保护，防止侵权。

三、专利制度

专利制度（patent System）是专利法律制度的简称，是知识产权法律制度的重要组成部分之一，即国家通过制订、实施专利法鼓励发明创造、保护发明成果，促进科学技术进步的一种法律制度。

专利制度的基本特点是：

（1）法律保护：

专利制度是通过制订、实施有关法律来建立和实现的。

（2）科学审查：

对于专利申请必须依法进行严格的、科学的审查，才有可能授权，这是保证专利质量的必要条件。

（3）公开通报：

专利文件要及时、定期公开，公布专利的技术内容和发明人、所有人、这有利于传播、交流科技信息，推动科学技术发展。

（4）国际交流：

专利文献要跨越国界进行交流，专利技术可以成为无形商品通过许可贸易走向世界。

第二节专利权的客体

专利权的客体是指专利权主体的权利和义务所指向的对象，按照《专利法》的规定，可以授予专利权给予保护的发明创造。

一、专利权客体的种类

中国《专利法》第二条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”即《专利法》所保护的专利权的客体有发明、实用新型、外观设计三种，总称为发明创造。世界上将这三种发明都置于专利法中给予保护的国家为数不多，通常所讲的专利一般是指发明专利，而将实用新型、外观设计分别立法保护。

（一）发明

发明是《专利法》保护的最主要的客体。

中国《专利法实施细则》第二条第一款规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”

技术方案一般是指为了解决特定的技术问题所采取的技术措施的有序集合。

（二）实用新型

实用新型也是中国《专利法》保护的客体之一。

《专利法实施细则》第二条第二款规定：“专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”

2001年6月25日，中华人民共和国知识产权局公告第七十七号规定，原中华人民共和国专利局公告第二十七号于2001年7月1日起废止。自2001年7月1日起，实用新型专利权保护对象的范围依照自同日起实行的修改后专利法实施细则第二条第二款以及审查指南的规定执行。根据2001年11月1日修订的审查指南（第三版）规定：

实用新型专利只保护产品。该产品应当是经过工业方法制造的、占据一定空间的实体。

一切有关方法（包括产品的用途）以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利的保护客体。

无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。

产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、联接关系和必要的机械配合关系等，线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。

复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。

物质的分子结构、组分不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。实用新型要求保护的产品相对于现有技术来说只是材料的分子结构或组分不同，也不属于实用新型专利保护的客体。

产品的形状以及表面的图案、色彩、文字、符号、图表或者其结合的新设计，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。

直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具关系到人们的健康和生命安全，因此对这类产品的实用新型申请授予专利权时审查员将明确告知申请人该申请的授权决定只是根据专利法有关初步审查的要求作出的，并不意味着该专利产品具备了市场准入的条件，专利权人在实施该专利之前应该根据相关法规办理相应审批手续。

（三）外观设计

《专利法实施细则》第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

外观设计也是《专利法》保护的客体之一。由于它强调的是保护工业品而不是保护艺术品，也往往被称为“工业品外观设计”。

外观设计应符合以下条件：

外观设计的载体必须是产品，即用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。

外观设计的构成要素是产品的形状或产品的图案。产品的色彩是一个附加特征，不能独立构成外观设计，但是它与产品的形状或产品的图案相结合则可以构成外观设计的特征要素。

外观设计必须具有人的视觉可见性，即对于某种产品的形状、图案、色彩的新设计，在使用该产品时能够被人看到。这也就是说，外观设计必须具有在产品上可以被人们看到的物质表现形式。

二、授予专利权的条件

（一）授予专利权的实质条件

授予专利权的实质条件有：

不得违反国家法律、社会公德，也不得妨害公共利益（《专利法》第五条），是授予专利权的前提。

专利法第五条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。（细则第九条）

符合专利法律制度的规定（《专利法》第二十五条），是授予专利权的基础。

具有专利性（新颖性、创造性、实用性）是通过专利授权审查的根本条件。

专利性包括：

1、新颖性

新颖性是授予发明、实用新型、外观设计专利权的必要条件，但三种专利形式对新颖性的要求有所区别。

新颖性是指发明创造在申请专利以前不为公众所知、也不属于现有技术的属性。新颖性是一个法律概念，由各国的专利法确定，国际公约没有统一的具体要求。

我国在《专利法》中对新颖性作出了定义，并规定了申请专利的发明创造不丧失新颖性的三种情形。

《专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”

《专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。

《专利法》第二十四条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

一、在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

二、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

三、他人未经申请人同意而泄露其内容的。”

《专利法实施细则》第三十一条规定：“专利法第二十四条第（二）项所称学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。

申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（一）项或者第（二）项所列情形的，申请人应当在专利申请时声明，并自申请日起2个月内，提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表的日期的证明文件。

申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（三）项所列情形的，国务院专利行政部门认为有必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。

申请人未依照本条第二款的规定提出声明和提交证明文件的，或者未依照本条第三款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。”

判断新颖性的参照物，或者称为对照标准，是现有技术。现有技术是指在申请日以前公众能够得知的技术，也是一个法律概念。

一项技术处于保密状态，不属于现有技术，公开以后才可能成为现有技术。因此，现有技术的判断，与时间、公开方式和地域都有关，这也成为判断新颖性的标准。

（1）判断新颖性的时间标准（即划定现有技术的时间界限）

国际上有三种划分标准：

以专利申请日（享有优先权的申请以优先权日为标准）为界，以专利申请的时刻为界，以发明日为界。

我国是以专利申请日（享有优先权的申请，以优先权日为标准）为界，这是世界上绝大多数国家采取的划分方法。申请日以前公开的技术属于现有技术，申请日当天公开的技术则不包括在现有技术以内。

（2）判断新颖性的地域标准（即划定现有技术的地域界限）

国际上有三种划分标准：

绝对新颖性（又称世界新颖性或国际新颖性）、相对新颖性（又称本国新颖性或国内新颖性）和混合新颖性。

我国采用的是混合新颖性标准，对于技术以出版物公开采用的是绝对新颖性标准，即无论在世界何地以出版物公开的技术，都成为现有技术；对于使用公开和其他方式公开采用的是相对新颖性标准，即只有在本国国内公开使用或以其他方式公开，才被认定为现有技术。

（3）判断新颖性的公开标准（即确定现有技术的公开方式）

现有技术的公开方式有三种：

出版物公开（书面公开）：这里所讲的出版物必须是公开发行的。

使用公开：通过销售、使用或公开演示，而使公众了解其技术内容。

其他方式公开：主要有交谈、报告、讲课、通过广播电视播出等方式。

技术公开是指将某项技术由秘密状态变为公众所知状态的行为。这里所讲的公众，不包括以下几种人：

直接参加本项技术研究的人员；

在本项技术研究中承担辅助性工作的人员；

根据合同参与技术研究工作、并负有保密义务的人员；

相关单位有可能因工作关系接触到此项技术研究，而负有保密义务的人员；

由于工作关系而了解技术研究内容的其他人员，如专利代理人、专利机关管理人员、上级机关科技管理人员等；

无能力理解该项技术内容的人员。

（4）抵触申请

影响专利申请新颖性的除了现有技术以外，还有抵触申请。

抵触申请是指在一项专利申请的申请日以前由他人向同一专利局提出过申请、而又在该申请日之后（含申请日）公布的、同样技术内容的专利申请。抵触申请包括申请日以前由他人提出、在申请日之后（含申请日）进入中国国家阶段并作出中文公布的、且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。

在先申请没有公开的，不影响后一申请的新颖性，也不称为后一申请的抵触申请。

依据我国《专利法》的规定，抵触申请只影响发明和实用新型专利申请的新颖性，不影响外观设计的新颖性。

2、创造性

创造性是授予发明和实用新型专利权的实质条件之一。