新广告法中对于虚假广告认定的思考

新广告法中对于虚假广告认定的思考
孟洁/ 腾讯研究院高级研究员
新广告法于今年9月1日起开始施行，这也是广告法实施20年来的首次修订，
一经公布，立即引起业界强烈反响——其修改幅度之大、规定之细致严厉，也被称为“史上最严广告法”。

近年来，随着网络技术的迅猛发展，互联网广告以其高精确度、强互动性及相对较低成本等优势快速成为最大广告载体之一，但互联网虚假广告并非“法外之地”，如果网络媒体作为虚假广告的广告经营者、广告发布者，也需承担相应的责任。

包括互联网广告在内的一些广告形式难以确定具体某一则虚假广告的广告费用，对于这类情形，新广告法也有了相应的处罚办法。

“含假内容”和“欺骗消费者”要件：并列还是递进
旧广告法下，虚假广告的认定标准不够明确，仅体现在总则中的原则性规定第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，而对于属于虚假广告的具体情形并未在分则中明确。

本次修法，不但完善了总则中的原则性规定，还增加了第二十八条虚假广告情形的具体规定，可谓立法的一大进步。

但笔者认为，仍存在亟待厘清的问题。

第一，旧广告法中，构成虚假广告是需要同时具备“含有虚假的内容”和“欺骗和误导消费者”两个要件，还是需要“含有虚假的内容”以至于达到“误导消费者”的程度呢？也就是说，这二者之间是并列关系，还是递进关系？假设广告内容真实不含虚假内容，但引起了“欺骗和误导消费者”的后果，算不算虚假广告？
笔者认为，广告的灵魂在于创意，失去了适度的夸张，广告也就没有存在的意义。

那么，对于“含有虚假的内容”，但不至于引起“欺骗和误导消费者”的后果，是否算虚假广告呢？这些问题并没有在旧广告法中予以明确。

在新广告法中，修改之后的第四条，仍旧没有明确该构成要件之间的关系：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，上述问题依旧存在。

第二，新广告法在第二十八条中规定了虚假广告的具体情形：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

广告有下列情形之一的，为虚假广告：(一)商品或者服务不存在的；(二)商品的性能、功能、产地、用途、
质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、
引用语等信息作证明材料的；(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的；(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

”
根据上述第(二)款，构成虚假广告需同时具备两个要件，即“商品的性能、功
能……等信息与实际情况不符”，并且“对购买行为有实质性影响的”。

“对购买行为有实质性影响的”一定是对消费者造成了欺骗、误导的。

因此，从分则的具体规定来反推，笔者认为，立法者很可能是认为虚假广告的构成要件需两者兼具，既要有“虚假或者引人误解的内容”，也要有“欺骗、误导消费者”的可能性后果。

解决方案：站在保护消费者角度思考问题
尽管对法条的理解有种种疑问，但是笔者认为在实践中对虚假广告的认定需要考虑以下要点：
首先，从立法本意来考虑，我们在判断一则广告是否为虚假广告时，需时刻站在保护消费者的角度。

对于“欺骗和误导消费者”的后果，应理解为不需要一定造成消费者被欺骗和误导的事实，而是有这种可能性即可。

其次，根据新广告法第二十八条，认定是否构成“对购买行为有实质性影响”这一要件时，需注意是否属于“实质性”影响。

假设某网站在一场商业演出宣传中，称王菲演唱会由某个合唱团伴唱，而事实是王菲主场、但伴唱合唱团A换
成了B，这一信息的变更，并不能对粉丝等相关受众购买王菲演唱会门票造成“实
质性”影响，不能因此认定该广告为虚假广告。

相反，如果该王菲实际上是不知名的同名歌手王菲，那么该信息系对相关受众的购买行为有“实质性”影响的信息，很可能构成虚假广告。

再次，以极为夸张的艺术方式展现、但并不会造成一般理性人误解的广告不应当被认为是虚假广告。

比如为了展现一个醒神的糖，广告中的人物吃了一口就立刻跳高到十几米，这显然是具有正常生活经验的理性消费者不会相信的效果，因此不应被认定为虚假广告。

最后，情感性表达不应被视为虚假广告。

比如，“喝一杯××牌咖啡，保证让你爱上”“有了××复读机，妈妈再也不用担心我的学业了”“××花店，世界上最美的花店”，这些均是表达愿景的、适度夸大化的情感表达，一个具有日常生活经验的理性消费者并不会真的相信或较真儿这种情感表达。

责任：罚则更细更严有利于维护市场秩序
对比新旧广告法，虚假广告的责任有以下变化：
第一，对于发布虚假广告的广告主和明知应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的广告经营者、广告发布者在罚款方面的处罚，由原来的处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，变为了处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。

对于广告费用无法计算或者明显偏低的情况，新增处二十万元以上一百万元以下罚款的规定；另外新增了“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的”的法律后果，即，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照等相关资质。

第二，新增对广告经营者、广告发布者的先行赔偿责任和连带责任规定。

即如果广告经营者、广告发布者不能提供其发布虚假广告的广告主真实名称、地址和有效联系方式，需对消费者先行赔偿。

并且，对于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，要承担连带责任；对于上述虚假广告以外的造成消费者损害的虚假广告，广告经营者、广告发布者和广告代言人在明知或应知的情况下要承担连带责任。

综上所述，笔者认为，新广告法修改了大量条文，增加了诸多更为明细的准则，将一些实践中已较为成熟的做法上升到法律层面，必将在更好地维护市场秩序、保护消费者利益、促进行业健康发展方面起到巨大作用；但是，由于包括新媒体
广告在内的广告业发展日新月异，对广告法法律体系的认识需要有一个不断深化的过程，广告法的社会认知度、执行力、可操作性等问题本身，也有待于时间的检验。

转载自：腾讯研究院法律研究中心。