治安管理处罚法讲义(程序部分)

治安管理处罚法讲义（程序部分）

（程序部分）

◆总则部分

治安处罚法修改的必要性：一是很多的行为没有处理的法律依据：二是处罚的种类少、幅度小；三是处罚的程序简单；四是与其他的法律规定不衔接，特别是与刑法不相衔接。

本法被很多人称之为"小刑法"，本法第一章规定的总则加上第二章规定的处罚种类和适用相当于《刑法》总则部分，对整个法律规定的违法行为和适用何种处罚，适用何种幅度的处罚重要的指导意义。

本法的第一章总则部分的规定没有具体的内容，是一些原则性的规定。规定了法律的立法目的，政府的责任及治安管理的主管部门，适用范围，处罚原则，民事责任的承担和治安案件的调解。第一条在规定立法目的时，创造性地作出了规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责的规定，在其他非组织性的法律中是没有的。这里的"规范"在整部法律中都得到了较好的体现。一是体现在处罚种类和幅度的设定上，较《治安管理处罚条例》作出了具体得多的规定，公安机关及其人民警察的自由裁量权被很好地进行了一次规范；二是在处罚程序上，规定了较《治安管理处罚条例》作了更为详细的规定，规范执法办案程序。三是本法的第五章专章规定了执法监督，这更是《治安管理处罚条例》所没有的，对公安机关及其人警察的违法失职行为用法律规定了应承担行政或者刑事责任，对规范公安机关及其人民警察将起到很大的作用。

本法第二条对法律适用的违法行为给予了界定，这里我们要明确什么是违反治安管理行为，对违反治安管理行为要有个准确全面的理解。违反治安管理行为要同时具备以下四个条件：一是具有社会危害性；二是具有违反治安管理法律法规性，即违反了治安管理的法律法规；三是不够刑事处罚性，即该行为不构成犯罪；四是应受处罚性。这四个要件缺一不可。

本法第三条就治安管理处罚程序的适用法律作了规定。这里的"治安管理处罚"是广义的，不仅限于依照本法规定应给予治安处罚的违反治安管理行为。还包括其法律规定引用《治安管理处罚条例（法）》进行处罚的违法行为、其他法律规定由公安机关给予拘留处罚的违法行为以及其他直接关系社会治安和公共场所安全的法律规定的违法行为。

第四条是规定了本法的适用范围。本法所称的"中国领域内"是指全部的中华人民共和国主权范围内，也包括外国驻华的使领馆内（2001年8月1日公安部对山东省公安厅作了一个批复）这里要注意未经使领馆同意不得入内。该条中的"除法律另有规定"主要是指享有外交特权和豁免权的外交人员、领使人员和我国的港澳台地区不适用本法。

第五条治安管理处罚的原则。第一款规定的罚过相当原则和第二款规定的公开公正原则，《治安管理处罚条例》中没有规定，但行政处罚法中作了规定，是吸收处罚法所确立的原则，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严原则是本法所新确立的原则。第三款规定的教育与处罚相结合原则是《治安管理处罚条例》中就有的原则，被新法吸收过来，既是办理治安案件的原则也是实施治安处罚的原则。

第六条是规定了政府的责任。

第七条是规定了治安管理的主管和管辖。明确了治安管理的主管部门是公安部门，具体的管辖分工授权给了公安部作出规定。主管是指在政府各部门或者政府与其他国家机关之间进行的一次分工，确定一个违法行为由哪个国家机关或者政府的哪个部门负责管理和查处；本法第二条、第七条对主管问题进行了明确的规定，治安违法行为应由公安机关负责处理。管辖是指在一个主管部门内部进行的又一次分工，要明确到一个具体的违法行为由哪个具体的机关或者具体的办案部门进行处理，如一个违反治安管理行为应由哪一级公安机关管辖，应由同一级的哪个公安机关进行管辖，在一个公安机关内部由哪一个办案部门进行承办。本法就此问题没有作出具体的规定，根据本法的第七条规定，这要公安部作出具体的规定，在没有新的规定出台之前，仍按《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定执行。

第八条是民事责任的承担问题。以违法行为人承担为原则，以监护人承担民事责任为补充。只有在行为人是未成年人且没有能力承担民事赔偿责任时，监护人才承担民事赔偿责任，这里还要注意一点是

当单位担任监护人的，对行为人的违法行为造成的损害不承担民事赔偿责任。

第九条是规定的调解。一是要注意调解的适用范围要件：首先应是因民间纠纷引起的违反治安管理行为，不限于打架斗殴和损毁他人财物案件（公安部的解释作了扩大的解释）；其次要求是情节较轻。二是对调解的适用不是应当，是可以，也可以不经调解直接处罚。三是一旦调解成功就不得再进行处罚，这里的调解成功必须是经公安机关的调解。四是调解不成（包括未能达成协议和不履行达成的协议）的，公安机关应依法给予处罚（这里的处罚幅度是情节较轻的处罚幅度，因为调解的前提是情节较轻），告知当事人就民事争议依法提起民事诉讼。五是调解的时间不计入办案期限。六是根据公安部的解释第一条规定精神和本法第六条的化解矛盾，增进合谐，维护稳定规定，公安机关要重视调解工作，有条件调解的要积极进行调解。

◆处罚的种类和适用

一、本法中对处罚的种类规定为四种主罚和两种附加罚：（一）警告；（二）罚款；（三）行政拘留（四）吊销公安机关发放的许可证。对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。限期出境和强制出境不适用于港澳台地区的居民。规定了追缴和收缴等五种行政措施，明确收缴、追缴适用的具体范围（违禁品〈要有有权鉴定〉，吸食注射毒品的器具以及直接用于违法行为的工具、违法所得）及处理（一是退还被侵害人；二是拍卖或按规定处理，所得上缴国库；三是按规定销毁）。需用要说明的是这两项措施的使用不受违法行为人是否应当处罚的限制，即使违法行为人依法不应受到处罚也能使用，比如不满14岁的人、精神病人。第24条规定了责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场；在本法的第38条还规定了责令停止活动，立即疏散；第54条规定了取缔。

二、规定了未成年人、精神病人、醉酒的人盲人和又聋又哑的人三种特殊主体的处罚原则：1、对于未成年人要求从轻或者减轻处罚，不满14周岁的人不处罚，取消了《治安处罚管理条例》对不满14周岁的训戒规定，不得再对不满14岁的人进行训戒。2、对精神病人分两种情况，在不能辩认或不能控制自己行为的时候违反治安管理的不予处罚；间歇性精神病人在精神正常时违反治安管理的应当处罚。3、醉酒的人应当给予处罚。4、盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的可以（而不是应当）从轻、减轻或者不予处罚。

说明一点：不予处罚与不执行拘留的区别，不予处罚是不能作出处罚决定，不执行拘留处罚是作出决定不送拘留执行。

对于醉酒的人，如果对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当采取保护性措施约束至酒醒。约束的具体措施本法没有规定，参照《公安机关办理行政案件程序规定》可以使用警绳、约束带，但不得使用手铐、脚镣。

约束的时间不计入传唤时间。

三、规定了处罚的合并执行的原则是以并科为主，以限制加重和吸收为附。合并执行拘留的，采用限制加重原则，有了最长时间限制，不得超过20日，特别的情况下一人的两个违法行为被决定执行的拘留时间能超过20日，比如不是一并作出的决定，在执行过程中或才执行结束后又作出了另一个处罚决定。罚款的合并执行是累加。限期出境、驱逐出境的合并执行是吸收，只执行一个限期出境、驱逐出境。驱逐出境限期出境并罚也执行一个驱逐出境，其他不同种的处罚之间合并执行以并科为原则。

四、规定了共同违法和单位违法。共同违法的，按行为人在共同违法中的地位和作用分别处理。这里要说明的是共同违反治安管理的构成前提是共同参与人都应有责任能力（蓝书的观点，供参考），只有其中一个人有责任能力不能是共同违反治安管理。与精神病人不能有共同故意，与一个不满14岁的人共同违法的不能有共同故意。单位违法只对直接负责的主管人员和直接责任人员依照本法的规定进行处罚，不再要求主管人员有指使行为（条例有此要求），其他法律行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依其规定处罚，另对单位的处罚可以是罚款、可以是吊销许可证。

五、规定了从轻或者减轻的情节和从重的情节。第19条规定了从轻或者不予处罚的情节：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。本法的第20