证据保全及证据保全公证

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证据保全公证 流程

证据保全公证 流程

证据保全公证流程一、啥是证据保全公证呢?证据保全公证啊,就是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,公证机构根据当事人的申请,依法对证据加以固定和保护的一种活动。

这就像是给证据穿上一层保护罩,让它稳稳当当的,以后要用的时候随时能拿出来,而且还特别有公信力呢。

比如说,你有一个特别重要的合同原件,担心它被损坏或者丢失,就可以去做个证据保全公证啦。

二、证据保全公证的流程开始喽。

1. 咨询。

你要是想做证据保全公证,第一步就是去咨询啦。

你可以找一家靠谱的公证机构,这就像找一个贴心的小助手一样。

你可以打电话问问,也可以直接跑到公证机构的办公地点去。

到了那儿,就大大方方地跟公证员说你想要做证据保全公证,然后把你的情况简单说说。

公证员就像你的好朋友一样,会耐心听你讲,然后告诉你大概的流程、需要准备的材料啥的。

这时候你有啥问题也别客气,一股脑儿都问出来,像“这个公证要多少钱呀?”“得多久能办好呢?”之类的。

2. 准备材料。

这一步可重要啦。

不同类型的证据保全公证需要的材料不一样哦。

如果是保全网页证据呢,你可能需要提供网址啦,要是能把网页的相关内容简单描述一下就更好了。

要是保全物证,像某个产品有问题,你得把这个产品带上,还有购买这个产品的凭证,像发票呀、收据之类的。

反正就是要把和这个证据相关的东西都准备好,就像给证据找一群小伙伴陪着它去公证一样。

要是你不确定要准备啥材料,就再给公证员打个电话问问呗,他们肯定不会嫌你烦的。

3. 申请。

材料准备好之后,就可以正式申请证据保全公证啦。

你要填一份申请表,这表上的内容要如实填写哦,就像写自己的小日记一样,但是要准确。

你的个人信息啦,申请保全的证据内容啦,为啥要保全这个证据等等,都要写清楚。

填完表之后,把之前准备的材料一并交给公证员。

这时候你可能会有点小紧张,但是别担心,公证员会很细心地检查的。

4. 审查。

公证员收到你的申请和材料之后,就开始审查啦。

他们会仔细看你交的材料全不全、对不对,你写的情况是不是属实。

证据保全公证合法性审查

证据保全公证合法性审查

证据保全公证合法性审查证据是诉讼中的关键所在,掌握了有利的证据就赢得了诉讼,在证据保全公证中,要严格审查其合法性。

标签:陷阱取证;侵权行为引言“毒树之果”理论在民事诉讼中是否运用,在民事诉讼中,证据的重要性不言而喻,那么证据收集更需要专业的人员进行,如何操作才能让证据被采纳,在证据保全公证对其合法性审查应注意哪些呢?在我国,保全证据主要分为诉讼保全证据和公证保全证据,二者均是在证据有变形或灭失的可能时所采取的提取、固定和保存的活动,但二者又因采取措施的主题不同、功能不同而有所不同,如诉讼保全证据可以依当事人申请也可以由法院依职权采取,是为了解决纠纷,而公证证据保全则均为当事人向公证机构提出申请进行的,实现预防纠纷也和解决纠纷的预期效果。

相对于诉讼保全,公证证据保全更具有优势。

第一公证证据保全不以发生诉讼为前提,只是为今后可能提起诉讼采取的事先保障措施;第二、当事人在选择公证机构时,地域限制比法院管辖的限制小;第三、具有较高的及时性,因手续相对简便,申请时间不受限制再加之取证措施实施快;第四、具有一定的专业性,公证员是具有较高职业准入条件的法律人,再加上公证员自身的工作性质以及中立客观的执业要求,可以说在证据领域,公证员更具有专业性;第六、公证证据保全的时效性不受限制,采取诉前保全后,当事人如不及时提出诉讼,法院将解除保全措施;最后,公证保全证据成本低,可以为当事人减轻诉累,也无须提供担保。

综合以上原因,越来越多的人选择了公证证据保全。

近些年的公证证据保全数量迅猛增长,这其中虽然用于知识产权侵权案件的公证证据保全仍占较大比例,但是可以看到经公证保全的证据的应用辐射范围已经超出知识产权诉讼领域进入民事侵权、协助法院执行等其他民事诉讼案件。

公证所涉及的民事证据保全大概有以下几种证人证言和当事人陈述,签名和指纹、电子证据保全、购买保全、现状保全、送达保全、陪同取证类保全等。

在不同的案件中依具体情况采取不同的保全方式,如在涉及知识产权侵权案件中,因知识产权纠纷中取证中证据难以固定,且隐蔽性强,所以知识产权权利人最常用的方式就是公证取证,因具体情况采取网页保全、购买保全等不同方式的保全均可,但无论采取何种方式,我们的目的都是,公证文书被法院豪无疑义的采纳,这既是当事人的目的,也是我们公证员的职责所在。

保全公证指导意见

保全公证指导意见

保全公证指导意见保全公证是指公证机关根据有关法律规定,对某种状态或事实进行证明的一种公证活动。

保全公证主要包括对财产、权利、证据等内容的保全。

保全公证在司法实践中起到了重要的作用,可以有效保护公民的合法权益,维护社会稳定。

为了让广大公民更好地了解和利用保全公证,我们在此提出以下指导意见:一、保全公证的适用范围保全公证的适用范围主要包括以下几个方面:1. 财产保全:指公证机关对公民、法人或其他组织的财产进行公证保全。

常见的财产保全公证包括债权债务关系的确认、财产权属的确认、债权债务的转让等。

2. 权利保全:指公证机关对公民的各类权利进行公证保全。

常见的权利保全公证包括遗嘱、授权委托、债权债务的确认等。

3. 证据保全:指公证机关对诉讼、仲裁等相关事件的证据进行公证保全。

常见的证据保全公证包括合同文书、照片、录音、视频等证据的保全。

二、保全公证的办理流程保全公证的办理流程一般包括以下几个步骤:1. 填写申请书:公民在办理保全公证时,首先需要填写保全公证申请书。

申请书中应当详细说明要保全的内容、目的、依据等信息。

2. 费用支付:办理保全公证需要支付一定的公证费用。

公民在办理保全公证时,需要按照规定缴纳相应的费用。

3. 调查取证:公证机关对保全公证申请进行审查后,会进行相关调查取证工作,以确定事实和证据。

4. 发放公证书:经过调查取证后,公证机关会发放保全公证书给申请人,证明保全事实的真实性。

5. 保存备份:公证机关会对办理保全公证的相关材料进行保存备份,以备日后查询和核实。

三、保全公证的注意事项在办理保全公证时,公民需要注意以下几个事项:1. 提供真实信息:公民在填写保全公证申请书时,应当提供真实、准确的信息。

如果提供虚假信息,有可能会导致公证申请被拒绝。

2. 注意保密性:办理保全公证过程中,公民需要注意保护个人隐私。

公证机关在办理保全公证时,会保护申请人的个人信息不被泄露。

3. 遵守规定:在办理保全公证时,公民需要严格遵守相关法律法规和公证机关的规定。

论证据保全公证程序问题

论证据保全公证程序问题

区域治理CASE论证据保全公证程序问题山西省吕梁市柳林县公证处 张廷年摘要:本文主要对证据保全的公证程序进行了探讨。

证据保全是根据客观需要确定和保存证据的内容和形式的一种特殊程序。

本文论述了其范围、条件、程序和效力。

关键词:证据保全;证据公证;法律程序;法律效力中图分类号:C916 文献标识码:A 文章编号:2096-4595(2020)13-0176-0001一、证据保全公证的范围和方法本文认为,应当将证据保全的范围限定在民事证据的范围内,将部分证据纳入行政诉讼。

公证证据保全范围,具体是指依照法律、法规或者公证实务的规定,对证据进行公证、保全的范围。

在公证实践中,由于证据的不一样,证据保全和公证的措施和对策有不一样的储备和固定方式。

可以取得公证证据证人证言的,可以采取录音、录音的形式;因物证不同或者具体情况不同,可以录音、画画、拍照、留影,也可以保留原物。

二、证据保全公证的要件证据保全公证的要件可分为实体跟程序这两种要件。

证据保全的必备条件是证据可能灭失、证据使用存在隐患或者经当事人的同意。

公证程序要求在提起诉讼之前提出申请。

申请保全证据公证,一般都需要具备下列条件:(一)证据有灭失或难以取得的可能因为时间的变化又或者是其他的因素,证据有可能遗失、不完整或收集不到。

病人有因病或者其他死亡的可能性;因拆迁需要向有关单位办理证据保全公证;而证据的腐烂、不完整或缺泛,这会导致无法提供证件,也丢失了作为呈堂证供的有力支持。

因此,应该对物品的外观和特性应及时记录和处理,然后对材料进行加工。

(二)必须对涉及案件事实的现状予以确定,且申请人与该案有利害关系随着时间的变化,又或者是自然条件的变化跟其他因素,有些证据有可能是会丢失或者不完整等。

因此,公证机构应当引导和督促当事人采用法律允许的方法对保全对象的证据进行保全。

比如,当事人的陈述和实地调查的过程,这些就不一定可以长期准确地保存在人们的记忆中。

证据保全公证要是不及时办理的,可以笔录、录音、拍照,需要注意的是不排除后期会因为以外事件造成丢失的可能;有些东西、痕迹不是会维持很长时间的,如位置、性质、结构、层次、面积等,像是对一些现场的原始状况要是不通过拍照、画画、不进行记录的话,一旦房屋被拆除,就没有办法去对其现状进行清楚的知晓。

保全证据公证

保全证据公证

保全证据公证什么是保全证据公证保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的、日后可能灭失或难以取得的证据加以验证提取,采取一定的措施,先行予以收集、固定、保存,以保持其真实性和证明力的活动。

证据保全公证是维护当事人合法权益的一项保护措施。

当事人为了证明自己行为的真实性,以确定应享有的民事权利和应承担的民事义务及责任,就需向有关机关提出必要的证据来证明其合法、真实性。

但是由于受主观或客观因素的影响,如证人可能死亡,或外地出差,也可能由于证人对当时发生的事件遗忘或记不清;有些证据经过一段时间后可能会灭失、变形或被破坏失去证明力;有些物品可能变质、腐烂或被自然耗掉;书证可能被篡改;视听资料可能被抹去,而失去价值等等,证据保全公证恰恰是为了可能由于上述的情况发生,而为维护当事人合法权益而设置的一项保护措施。

《民事诉讼法》第六十九条规定:经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

保全证据公证的类型随着社会需求的发展,保全证据的内容及方式日趋多样化,保全证据公证的应用形式也日渐多元化,常见的保全证据公证有:电子数据保全证据公证、购买行为保全证据公证、现场保全证据公证、送达行为保全证据公证、证人证言、当事人陈述保全证据公证、书证、物证和视听资料保全证据公证、清点物品保全证据公证等。

(一)电子数据保全证据公证电子数据保全证据公证是指当事人将与自身权益相关的网络数据等电子证据,在公证员的面前通过下载、打印等方式进行保全,并由公证机构证明其保全行为真实性的证明方式。

1、互联网网页保全随着互联网的发展,网络侵权案件频频发生,如网上域名抢注,商标权、版权、肖像权、名誉权的侵权等,这些侵权行为的证据很容易被毁损、删除,互联网网页保全证据公证能及时固定相关证据。

2、电子邮件保全电子邮箱的所有者、使用者可以对电子邮箱内的邮件申办保全证据,申请人需要提交有关电子邮箱的域名、账户的注册、使用证明等符合申请主体资格的材料。

证据保全公证应该注意哪些问题

证据保全公证应该注意哪些问题

想学法律?找律师?请上 有法律问题,上法律快车http://www / 证据保全公证应该注意哪些问题 核心内容:证据保全公证应该注意哪些问题?申请人要具备主体资格,不需合法取得证据,采用有效的方法把搜集到的证据保全起来,必须有一名公证员在现场进行证据保全公证,制造公证书并且送到当事人手上。

在下面法律快车小编为您详细介绍。

由于公证所保全的证据是潜在地用于无预期时间的将来,而证据本身如前所述一般都具有不可重复和再现的性质(否则无须保全),且取证时往往又不能与所涉事项的相对人打交道,甚至无特定的相对人,因此,公证机关办理此项公证业务,必须持十分慎重的态度,以免造成日后无法补救的问题。

因此在办理公证的时候要特别注意以下几方面的问题:1、证据保全公证的申请人的主体资格一定要具备。

重点应审查当事人申请保全的证据与其权利是否有关系,若与当事人无利害关系,则不应受理。

如在对承租的房屋进行证据保全的,申请人应当是房屋的产权人或者其他有利害关系人。

2、证据保全公证的证据取得方式必须合法。

根据2002年开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第65条的规定,只有经过合法收集的证据材料才能作为证据;第68条还明确规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。

3、现场进行证据保全公证的,必须有两名以上公证人员到场,其中一名必须是公证员。

必要时取证现场应有两名以上无利害关系人在场见证。

4、证据保全公证必须采取有效的方法把搜集到的证据保全下来。

除了传统的拍照、录像、录音,随着科技的发展,证据保全公证还可以把网页等证据保全在计算机系统内。

5、保全公证还应当制作公证书,把公证书有效得送达到当事人。

这是法律对公证事项的强行规定,证据保全公证事项也不例外。

公证三项制度落实报告

公证三项制度落实报告

公证三项制度落实报告公证三项制度落实报告一、背景介绍•公证三项制度是指公证员签字制度、证据保全制度和公证书电子注册备案制度。

•这三项制度的全面落实对于提升公证工作的质量和效率具有重要意义。

二、公证员签字制度•公证员签字制度是公证员在办理公证时必须亲笔签字,确保公证的真实性和可靠性。

•公证员签字制度的落实需要公证员加强自身的职业素养和专业技能,提高公证服务的标准和质量。

三、证据保全制度•证据保全制度是指公证员对当事人提交的证据进行保全,确保证据材料的完整性和真实性。

•证据保全制度的落实需要公证员严格按照规定的程序和要求进行操作,保证证据的可信度和保密性。

四、公证书电子注册备案制度•公证书电子注册备案制度是指将公证书的电子版通过网络进行注册备案,方便公证书的存取和查验。

•公证书电子注册备案制度的落实需要公证机构提供安全、便捷的电子备案系统,保护公证书的安全性和隐私性。

五、结论•公证三项制度的全面落实对于提升公证工作的质量、规范公证行为具有重要意义。

•公证机构和公证员应加强自身的学习和培训,提高公证服务的能力和水平。

•相关部门应提供必要的支持和保障,建立健全公证制度,推动公证三项制度的落实。

以上是针对“公证三项制度落实报告”的相关报告,希望对您有所帮助。

六、建议与改进措施•加强宣传教育:通过各种媒体渠道,向公众普及公证三项制度的重要性和意义,提高公众的认知和参与度。

•完善法律法规:制定更加完善的公证法律法规,明确公证员的职责和权利,保障公证制度的正常运行。

•强化监督管理:建立健全公证业的监督机制,对公证机构和公证员的行为进行监督和评估,确保公证工作的公正、公平、公开。

•提升技术支持:加大对公证电子化的技术支持力度,提供先进的设备和系统,方便公证机构和公证员的工作。

•加强国际合作:与国际公证组织和公证机构建立更加紧密的合作关系,学习借鉴国际公证的先进经验,提升我国公证业在国际上的影响力和竞争力。

七、结语•公证三项制度的全面落实是公证事业发展的关键一步,对于提高公证服务的质量和效率,保障社会公众的合法权益具有重要意义。

公证证据保全与证据保全公证之比较-文档资料

公证证据保全与证据保全公证之比较-文档资料

公证证据保全与证据保全公证之⽐较-⽂档资料公证证据保全与证据保全公证之⽐较⽬前我国在民法⽅⾯实施证据保全的主体主要有两个,⼀是⼈民法院,按照《民事诉讼法》的规定进⾏诉讼保全,⼆是公证机构,按照《公证法》的规定进⾏诉前保全,也称⾮诉讼保全。

保全证据公证是我国公证机构的⼀项传统业务,通过公证机构对那些容易灭失或者难以取得的证据进⾏提取、收存、固定,可以有效防⽌证据的灭失,为⼈民法院和⾏政机关及时解决纠纷和诉讼提供可靠的法律依据,对于预防纠纷,减少诉讼,保护公民、法⼈的合法权益,维护社会的稳定,具有重要意义。

在这⾥要区别公证证据保全与证据保全公证这两个概念,⾸先应该认识到两者在性质上是截然不同的。

“公证证据保全”是⼀个全新的概念,它是公证机构主动依据职能和权限介⼊民事或经济活动,对具有法律意义的证据实施保全。

在这⾥,它的⾓⾊定位不同于公证机构作为第三⽅对当事⼈或申请⼈的证据保全予以证明的证明职能。

这⾥我们需要明确⼀个概念,根据《公证法》第2条的规定:“公证是公证机构根据⾃然⼈、法⼈或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律⾏为、有法律意义的事实和⽂书的真实性、合法性予以证明的活动。

”通过解读概念,我们可以推知“证明活动”是主体以第三⽅的地位对活动进⾏证明,典型的如证据保全公证。

⼜根据《公证法》第11条的规定,证据保全为公证的事项之⼀。

从法条语义解释的⾓度,将这两条规定联系起来,⾃然就可以得出这样的结论:证据保全公证是公证机关对证据保全这类特定⾏为的证明活动。

也就是说,在这⾥证据保全仅仅作为公证机构所开展的众多证明活动业务中⼀个对象或客体,⽽这种活动是当事⼈或申请⼈实施的,⽽不是公证机构。

⽽这⾥重点强调的是“公证证据保全”,也就是公证机构主动进⾏的证据保全职能,对于作为公证传统业务的对申请⼈证据保全或取证⾏为的证明,称之为“证据保全公证”。

区分两个概念体现了公证机构的两种不同职能,更好地发挥其作⽤。

为了更加系统的阐述公证证据保全和证据保全公证的异同点,现把两者特征归纳如下:其⼀,从⾓⾊定位看,公证证据保全是公证机构依照职能主动采取的⼀种⾏为,保全对象为解决纠纷有意义的证据。

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论证据保全及证据保全公证摘要:证据在诉讼中有极端重要性,证据保全就直接关系到证据的客观真实性,证据保全公证使证据更具有说服力。

为此,在立法上,对于证据保全和证据保全主体的理解,应摒弃强式职权主义,奉行民事职权主义;对于证据保全公证的概念,也应拓宽时间领域;对于保全证据公证的法律基础也应当是当事人的民事权利。

在保全证据的活动中,公证员应当始终坚持在现场,有所为有所不为,而不要成为行为人;在日常生活中,证据保全公证是维护合法权益的重要途径,随着经济的发展,经济贸易往来的日益频繁,证据保全公证也成为社会发展的需要。

但在实践中,对于保全时间和保全对象还应进一步商讨,拓宽公证服务领域,只有这样才能更好的加强法制建设中有关违法必纠的规定,更好地维护法律的尊严,更好地为人民服务,才不辜负了国家和人民赋予的司法证明权力。

关键词:证据保全证据保全的主体证据保全公证在民事案件中,所谓有理说不清的案件是数不胜数的。

有理就是当事人自己觉得有理,也就是客观上有这回事;但说不清,就是指无证据加以支持。

无证据加以支持的所谓“理”不是法律意义上的“理”。

比如说,亲朋好友之间借款一般不打借据,等到发生纠纷,诉讼到法院,权利人往往拿不出证据来证明被告曾向其借款的事实,这样法院就不能认定该事实是存在,就要判决原告人败诉。

原告人之所以败诉,其原因无它,就在于他缺乏证据。

因此,证据是整个诉讼活动的基础和核心,也是诉讼实务中最实际的问题,如果在运用证据上出现差错,那就不可能对案件作出正确的处理。

在诉讼活动中怎样才能使一切案件都真相大白呢?怎样才能做到以事实为根据呢?证据保全直接关系到证据的客观真实性。

所以,不论是在刑事诉讼、民事涉讼还是行政诉讼中,只有保全证据,才能使一切案件都真相大白。

一、证据保全的概念对于证据保全概念的理解,学界众说纷纭。

比较有代表性的观点主要有四种。

第一种观点可心称之为“固定与保管说”。

如学者认为:“证据保全即证据固定与保管,是指用一定的形式将证据固定下来,加以妥善保管,以供司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。

”“证据保全,固定和保存证据的法律措施,指司法机关依法收存和固定证据材料,已保持其证明作用的措施”。

第二种观点为“确定说”。

“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院在开庭审理前,根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度”。

第三种观点为“预先调查说”。

“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审查前对证据预先进行调查,加以保护的措施”,“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后,在未达证据调查步骤之前,依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序”。

“证据保全者,即当事人于诉讼上欲利用之证据方法,恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意,作为调查而保全之谓也”。

第四种观点为“延伸说”。

认为“证据保全是对证据的预先调查行为,是法庭调查的向前延伸,并对调查的证据加以固定和保管”①。

“确定说”、“预先调查说”、“延伸说”均强调了法院的职权,是我国强式职权主义在理论上的反映,应当摒弃,代之以民事权利基础主义。

所谓民事权利基础主义就是确立民法在法律规范体系中的基础地位,将民法作为除宪法以外的其他法律创立与执行的依据。

具体讲,法律在基本原则与具体规范的设计上,就是要尽可能多地承载社会主体最基本的民事权利,尽可能少地导入公权利,使民事权利的行使尽量不依赖公权利而保持相对鲜明的私法化风格;在民事权利保护上,应允许适当的私力救济的存在②。

证据保全应当是为当事人设立的一种私力救济措施,将是否启动该措施的选择权还于当事人。

同时,这种制度的设计应当考虑当事人的心理需求,便于当事人行使该权利。

所以我认为,证据保全是当事人基于民事权利,为维护自身的合法权益,自主选择在适当的时候,向法定的机构提起的收集、固定、保管相关证据,以保持其证明力的活动。

二、证据保全的主体对于证据保全的主体有两种观点,其一认为证据保全的主体是行政机关和司法机关,不包括公证机构③;其二认为公证机关也属于证据保全的主体之一。

就我国《民事诉讼法》而言,从广义上讲,所谓保全程序,应当包括财产保全和证据保全。

财产保全,是法院对当事人争议的财产依法采取的各种强制性措施的总称④。

《民事诉讼法》第六章第74条和《行政诉讼法》第36条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施”。

保全证据公证与法院的保全证据有什么不同?公证处与法院的机关性质不同,公证活动属于非诉讼性质,法院可以依职权主动采取保全措施,而公证处只能依申请人的申请启动公证程序。

叶自强在《现代公证制度应用研究》中把我国证据的保全分为三种形式:其一,准诉讼中证据的保全,是指在提起诉讼以前,人民法院应当事人的请求而为的证据保全;其二,诉讼中的证据保全即诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施;其三,诉讼外的证据保全,即公证处应利害关系人的申请,采取保全措施,将证据固定并保存下来⑤。

不难理解,在强式职权主义的主导下,强调法院依职权行使公权利为主,那么,证据保全公证充其量是为辅。

因为公证不具有强制执行保全措施,如查封等。

但是,如果在立法上奉行民事权利基础主义,则完全可以将证据保全公证作为保全制度的首选,法院依职权的主动保全作为补充。

保全证据公证成为这种制度首选的理由是:首先,公证是非诉讼活动,向公证处申请证据保全更符合当事人的心理需求;其次,从社会成本角度考虑,公证保全较之其他制度更为可行,成本更小。

第三,从接近客观事实的可能性方面来说,公证保全在时间上离事实最近,甚至有的就是在事件发生的当时,更能保证证据的真实性;第四,公证介入证据保全,从立场上,更容易保持独立、客观,比起法官来,公证员更少其他因素的干扰。

三、保全证据公证概念1、诉讼之前说关于保全证据公证的概念,权威的解释中均包含有诉讼之前的说法,我称之为诉前说。

如江晓亮等人编著的《公证实务指南》在解释这一概念时说:“公证机关保全证据是指在诉讼开始之前,公证机关根据公民、法人或其他组织的申请,对与申请人权益有关的,日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取,以保持它的真实性和证明力的活动”,并特别强调这一业务“属于诉讼前的证据保全”⑥。

樊崇义主编的《证据学》也认为,“保全证据是国家公证机关的一项业务。

公证机关保全证据在诉讼开始前进行,以当事人的申请为前提”。

《公证法学概论》说:“当事人在起诉前申请证据保全,应由公证机关进行;⑦”叶自强《现代公证制度应用研究》列举的证据保全的条件(一)“证据保全的申请系当事在诉讼之前提起”⑧。

《律师与公证制度教程》是这样写的:保全证据分为两种,一种是诉讼保全,由人民法院按照《民事诉讼法》的有关规定进行;另一种是诉讼前的证据保全,一般由公证机关按照《公证暂行条例》的规定负责完成。

……公民、法人或其他组织需要保全证据的,可在诉讼发生之前向其住所地或事实发生地的公证处提出申请,公证机关需要重点审查所保全的证据是否用于正在进行的诉讼,如果用于正在进行的诉讼,公证处应不予办理,但人民法院有特殊要求的例外。

2、诉讼之外说修正诉前说的理由:(1)诉前说限制和缩小了保全证据公证的受理范围。

既然把诉前作为一个受理条件,那么,在时间轴上,无形当中排除了诉讼提起以后的部分,同时,这一概念也把诉讼提起之前、之后诉讼领域以外非诉讼领域的保全证据公证包含在内。

这说明,诉前说的概念不周全。

我国的公证制度处在初始时期,公证理论的指导作用十分重要。

诉前说对保全证据公证业务的发展显然不利,会在实践中造成误导,公证处以此理由“不予办理”甚至会带来不必要的投诉和行政诉讼;(2)诉前说与保全证据公证的时间相悖。

保全证据公证实践证明,保全证据公证的证据,除用于诉讼的以外,还有大量用于非诉讼的证据,如用于仲裁的,用于保险索赔的,用于申请荣誉称号的;实践中,也有在诉讼提起后,当事人为补充证据而申办证据保全公证的案例。

如北京市第一中级法院知识产权审判庭编著的《知识产权名案评析》记载,1994年办理的Micorosoft微软公司申请的计算机软件侵权证据的保全公证先后办了两次,其中第二次的受理就是在诉讼过程中。

两份公证书均被法院采用,成了全国第一例涉美知识产权诉讼案的关键证据⑨。

《知识产权名案评析2》案例20“微软软件在中国受到同等法律保护”一文中说,北京市第一中级人民法院在本案审理过程中,微软公司代理人又于1994年12月22日,再次于上述地点购买到巨人公司销售的Windows3.1版计算机软件复制品。

微软公司代理人的上述两次购买行为及巨人公司的销售行为,均由北京市公证处进行了公证⑩。

如果采诉前说,这些公证案岂不成了“不予办理”原则的错证?而实际上,这些实践已为审判机关所认可。

(3)诉前说,明显带有我国过去强式职权主义的痕迹。

《民事诉讼法》第64条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查证据”。

第74条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施”。

可以说,法院以职权包揽了诉前、诉中证据的调查、收集和保全,留给当事人举证的空间就很小,对于公证介入保全,进行严格的限制就不难理解了。

目前,我国的司法审判制度正在进行改革,特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布和施行,“实现了职权主义和当事人主义的统一”。

在这种背景下,适当扩大公证介入保全证据的范围,尤为必要。

我认为,应当把保全证据公证概念中的“诉前”,修正为“诉讼之外”。

诉外既包含了诉前,又不局限于诉前。

首先是时间意义上的含义。

在时间轴上,如果把提起诉讼作为一个界点,诉前肯定的在诉讼之外。

其次是诉讼程序之外的含义。

仅从时间上看,诉讼可能已经提起,已经不属于“诉前”了,但保全证据公证是在“庭外”,无论是空间,还是承办的主体,以及适用的程序,均区别于法院的诉讼保全。

第三,非诉讼领域是诉讼之外的开放性空间,完全可以成为保全证据公证发展的领地。

四、实践提出的若干法律问题1、保全证据公证的法律基础公证机构不能象法院那样,依职权主动进行证据保全活动,那么,公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢?我认为应当是当事人的民事权利。

当事人启动保全证据程序,目的肯定是为了保护某种权利,而这种权利应当是合法的,受到法律保护的正当权利。

这时,公证机构利用法律授予之职能,为申请人提供公证的保全服务,不是权利,而是一种义务。

没有法定的理由,不能拒办。

否则,将承担不作为的责任,保全证据公证宜实行申请人权利主义,以公证人员可以到达的空间为例,公证员只能到达:A申请人所属的空间;B公共空间;C如果是第三人所属的空间,必须征得第三人的同意。

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