网络证据保全公证之异地取证
证据保全公证 流程

证据保全公证流程一、啥是证据保全公证呢?证据保全公证啊,就是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,公证机构根据当事人的申请,依法对证据加以固定和保护的一种活动。
这就像是给证据穿上一层保护罩,让它稳稳当当的,以后要用的时候随时能拿出来,而且还特别有公信力呢。
比如说,你有一个特别重要的合同原件,担心它被损坏或者丢失,就可以去做个证据保全公证啦。
二、证据保全公证的流程开始喽。
1. 咨询。
你要是想做证据保全公证,第一步就是去咨询啦。
你可以找一家靠谱的公证机构,这就像找一个贴心的小助手一样。
你可以打电话问问,也可以直接跑到公证机构的办公地点去。
到了那儿,就大大方方地跟公证员说你想要做证据保全公证,然后把你的情况简单说说。
公证员就像你的好朋友一样,会耐心听你讲,然后告诉你大概的流程、需要准备的材料啥的。
这时候你有啥问题也别客气,一股脑儿都问出来,像“这个公证要多少钱呀?”“得多久能办好呢?”之类的。
2. 准备材料。
这一步可重要啦。
不同类型的证据保全公证需要的材料不一样哦。
如果是保全网页证据呢,你可能需要提供网址啦,要是能把网页的相关内容简单描述一下就更好了。
要是保全物证,像某个产品有问题,你得把这个产品带上,还有购买这个产品的凭证,像发票呀、收据之类的。
反正就是要把和这个证据相关的东西都准备好,就像给证据找一群小伙伴陪着它去公证一样。
要是你不确定要准备啥材料,就再给公证员打个电话问问呗,他们肯定不会嫌你烦的。
3. 申请。
材料准备好之后,就可以正式申请证据保全公证啦。
你要填一份申请表,这表上的内容要如实填写哦,就像写自己的小日记一样,但是要准确。
你的个人信息啦,申请保全的证据内容啦,为啥要保全这个证据等等,都要写清楚。
填完表之后,把之前准备的材料一并交给公证员。
这时候你可能会有点小紧张,但是别担心,公证员会很细心地检查的。
4. 审查。
公证员收到你的申请和材料之后,就开始审查啦。
他们会仔细看你交的材料全不全、对不对,你写的情况是不是属实。
浅议网络证据保全公证一般质证要点(5篇)

浅议网络证据保全公证一般质证要点(5篇)第一篇:浅议网络证据保全公证一般质证要点浅议网络证据保全公证一般质证要点近年来,我国涉及网络著作权纠纷、交易服务纠纷、侵害他人隐私权、名誉权或商业秘密纠纷,以及网络域名归属纠纷等案件呈不断上升趋势。
尤其是涉及网络著作权纠纷案件急剧增加。
据山东法院统计,2010年上半年,山东法院共新收网络著作权纠纷案件与去年同期相比增幅达234%,呈现出“集中爆发、高幅增长”的态势,重点集中于“视频分享网站”传播影视作品、网吧传播影视作品、网络侵犯录音制品和文字作品著作权等三类纠纷。
由于网络侵权具有即时性、多重性、易被篡改性等特性,绝大多数网络侵权案件的当事人只能借助网络证据保全公证,来主张、维护自己的合法权益。
网络证据保全公证,又称“涉网公证”,它有别于“网络公证”。
中国人民大学法学院刘品新副教授在 2004年2月24日《揭开“网络公证”的面纱》一文中指出:“涉网公证”是指公证程序中的某个步骤或环节通过互联网来实现,或者公证的对象与网络有关,它既没有突破传统公证的业务框架,也没有改变传统公证的性质和流程,仍属于传统公证的形式;而“网络公证”则是一个全新的概念,它要求有特定的网络公证机构,利用计算机和互联网技术,对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明,以及证据保全等的公证行为。
由于我国立法尚未明确规定电子证据的法律效力,“网络公证”还处于研讨时期、真正投入实践有待于技术和法律两个方面的完善,“涉网公证”就当然成为保全网络侵权证据最常见、最有效的方式。
但是,由于目前我国“涉网公证”亦处于起步阶段,“涉网公证”的制度、规范和队伍、物质建设尚不能适应网络的飞速发展,“涉网公证”存有瑕疵的现象难以避免,给司法实践带来一些困惑。
因此,当律师作为网络侵权案件一方的代理人参与到诉讼中时,熟悉把握“涉网公证”庭审一般质证要点,对于保证案件审判质量,乃至促进“涉网公证”制度、规范和队伍建设,维护网络版权环境,推动我国互联网的健康发展,都有着一定意义。
以案说法:第三方电子证据服务平台取证的证据效力

以案说法:第三方电子证据服务平台取证的证据效力裁判要旨:Ⅰ、证据保全采用的是某某时间戳服务中心可信时间戳互联网电子数据取证系统,通过该方式固定的被诉网页属于电子数据类证据,其生成、储存方法和保持完整性的方法,均较为可靠。
Ⅱ、保全固化证据过程中,不仅有计算机中安装的屏幕录像软件录像记录,取证前还对所用计算机的操作环境和相关的网络环境进行了一系列合理的清洁性检查,最大限度地排除了因操作者不当介入、操作计算机不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响,保证了电子数据生成、储存方法的可靠性。
Ⅲ、侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。
审理法院:山东省高级人民法院案例文号:(2018)鲁民终1607号案情简介:某某咕公司未经权利人授权,在其经营网站某某咕阅读上有偿向公众提供作品的在线阅读服务,侵害了权利人对其作品享有的信息网络传播权。
众某公司通过某某时间戳服务中心的互联网电子数据系统,对上述事实进行了电子数据固定。
人民法院认为,涉案网络页面截图、屏幕录像文件以及相关时间戳认定证书等证据可形成证据链,在没有相反证据的情况下,众某公司以时间戳服务系统固定的涉案网络页面的真实性可以确认。
某某咕公司未经权利人许可,以商业经营为目的,通过互联网向公众提供涉案图书,使公众可以在其个人选定的时间和地点获取涉案作品,侵害了众某公司所享有的信息网络传播权,判决某某咕公司承担赔偿众某公司经济损失及合理支出的法律责任。
裁判说理:一、关于众某公司使用时间戳电子数据取证系统固定的电子数据是否可以作为认定案件事实依据的问题。
某某咕公司认为,众某公司采用时间戳取证过程存在瑕疵,无法确认取证视频是否与网络连接,取证电脑是否进行清洁性检查,时间戳服务中心并非法定公证认证机构等。
论网络证据保全的公证效力

论网络证据保全的公证效力◎朱贺虹【摘要】随着日益发展的互联网时代,网络侵权发生的也越来越普遍。
在侵权纠纷中,最重要的就是对证据进行保全。
各地的公证处都设立了公证平台,专门针对的就是关于网络侵权案件的证据保全方面的问题。
但是网络证据其实很容易被篡改,被销毁。
加强网络证据公证的制度和人力势在必行。
本文对网络证据保全公证的效力进行分析,对网络证据保全公证的效力保障提出建议。
【关键词】网络侵权;证据保全;网络证据公证一、引言当前,计算机科技的飞速发展,网络侵权时有发生。
公证的普遍存在以及它对于解决网络纠纷在证据方面具有重要作用。
如何规范完善网络证据保全公证已经成为学界讨论话题。
2000 年9 月15 日经中华人民共和国司法部研究决定正式成立“网络公证”研究课题组。
虽然全国各地的公证处都开始涉入网络证据的保全,但是对网络证据保全公证的理论和实践问题都是缺乏了解和研究的。
网络证据保全主要是在网络知识产权和著作权方面的侵权案件。
本文通过对网络证据保全公证的概述,探讨侵权的网络证据保全和公证方面存在的问题并提出自己的解决对策。
二、网络证据保全公证问题概述大多数学者认为,网络证据其实就是电子证据的另一种说法。
只要是利用电子信息技术进行处理的证据都可以称之为网络证据。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部与2010 年8 月31 日出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对电子数据的类型进行列举。
主要包括网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等。
这些电子证据种类虽然是属于刑事犯罪方面的,但是这些证据的种类都是通过计算机网络进行传输的。
所以即便在网络侵权案当中,也可以该意见对网络证据进行一个界定。
网络证据指互联网上的实时数据证据,以特定的形式保存在计算机中。
它能够证明案件的情况,网络证据只有借助网络才能称之为网络证据。
三、网络证据保全公证的法律效力网络证据保全公证指的是有相应资质的公证机构在相关权利人的申请后。
论网络证据保全公证的问题与完善

论网络证据保全公证的问题与完善作者:仝思佳来源:《现代经济信息》2016年第10期摘要:互联网时代,围绕网络发生的侵权纠纷层出不穷。
因此网络证据的保全公证对于司法审判具有重要的意义。
然而现行的法律法规及公证体制自身的不完善导致网络证据保全公证的效力难以得到真正实现。
本文主要分析我国网络证据保全公证方面存在的问题,并提出一些完善建议。
关键词:网络证据;保全公证;问题;完善中图分类号:D926.6 文献识别码:A 文章编号:1001-828X(2016)010-000-01一、网络证据保全公证的效力问题学界对于网络公证虽有不同的定义,但本质基本相同,即通过特定的网络公证机构利用先进的网络技术和软件程序为网络和电子商务提供证据保全服务的活动。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《民事诉讼法》等相关规定赋予公证文书强大的法律效力,远远高于当事人自行取证的效力。
但在司法实践中,公证证明标准不一,公证书的效力有时甚至取决于公证员自身的文化素养、技术水平等,导致其法律效力受到影响。
网络证据保全公证的法律效力主要包括形式性效力和实质性效力,集中表现为证据保全公证文书的效力[1]。
二、形式性效力问题网络证据保全公证的形式性效力直接关系到案件的审理过程及结果,主要指在网络证据保全的申请人、申请地、公证书管辖地方面存在争议以及公证书制作存在瑕疵、记录不完整、不规范或公证程序不妥当、不完整等引发公证书效力认定的问题[2]。
1.申请人资格。
公证申请人主体资格的审查是公证程序的一个重要环节,关系到公证受理与否,也会影响公证效力问题。
我国《公证法》和《公证程序规则》虽然对申请人资格进行限制,但对于何谓“利害关系”并没有明确的规定。
本文认为利害关系应分为直接利害关系和间接利害关系,即使申请人与公证事项无直接利害关系,但由于保全对象存在使其利益间接受到损害,从公证法的立法本意来看,也应有权申请网络证据的保全公证。
2.申请的问题。
网络证据保全公证中需要注意的问题

网络证据保全公证中需要注意的问题Company number:【0089WT-8898YT-W8CCB-BUUT-202108】网络证据保全公证中需要注意的问题浅议网络证据保全公证中需要注意的问题互联网产生40多年来已成为世界上最迅捷、最广泛的信息传播媒介,已越来越多地影响和改变了我们日常生活。
随之而来的,各种基于网络的纠纷也层出不穷。
基于网络的不稳定、易破坏、可修改等特性,通过公证方式保全网络证据正被越来越多的作为预防和解决网络纠纷的有效法律途径之一。
根据《公证法》及相关规定,保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。
《公证法》规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
”同时,我国《民事诉讼法》规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的依据。
但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也有类似规定,即已为有效公证文书所证明的事实,当事人无需举证证明。
由此可见,经公证保全的证据凭借法定的公信力,以令人信服的证明力,能有效地预防纠纷,更有利于保护被侵权人的合法权益。
由于网络环境的复杂性和多元性,网络信息的易更改、删除、复制等特点,传统公证视野中“眼见为实”的观点已不再那么可靠,加之网络技术较强的专业性,往往使得通过传统作业模式制作的公证书受到强烈地质疑,严重影响了公证公信力。
结合工作实践,笔者认为应注意以下问题:注意办理网络保全公证的地点。
为最大程度的避免公证处外出保全取证所导致的利害关系人对网络证据真实性怀疑,笔者建议尽可能在公证处使用公证处的电脑及上网条件进行保全,不要随便到公证处以外去进行保全操作,同时公证员办理公证时应在现场记录中对地点、时间、参与人员、网络连接设备、连接方式、连接过程进行详细记录。
浅析网络环境下的证据保全公证

浅析网络环境下的证据保全公证【摘要】网络环境下的越来越多的知识产权保护纠纷,而网络证据具有客观真实性和易删改性,使得在涉及网络案件时,如何合法而有效的对网络证据进行收集和保全,以避免给当事人错失取证时机,公证保全网络证据就可以很好的满足当事人的需求。
随着网络的普及,人们的生活与网络联系越来越紧密,进而网络环境下的知识产权保护纠纷也越来越多。
基于网络证据具有客观真实性和易删改性,使得在涉及网络案件时,当事人主要考虑的是如何合法而有效的对网络证据进行收集和保全,以避免错失取证时机。
而通过公证保全网络证据就可以很好的满足当事人的需求。
现行的网络证据保全公证是指公证机构根据当事人的合法申请,对与其有关的网络证据进行提取和验证,将可能会灭失或者将来难以取得的电子文件进行确认和保存的活动。
通过保全公证的证据符合法律对诉讼中证据属性的要求,可被审判机关依法釆纳,进而起到能保护被侵权人的合法权益和有效预防纠纷的目的。
一、公证保护知识产权的优势公证在知识产权保护方面有着独特的优势,并主要体现在公证保全证据领域,可以从以下几个方面来看:1.公证保全的证据具有证据效力网络证据是指在网络上所反映的可以证明案件真实情况的事实内容,是通过计算机来表达,摄影机、打印机等来固定且通过公证书来发生效力的一种依托载体来进行表达的证据形式。
我国法律要求诉讼中的证据必须同时具备真实性、合法性和关联性三大特性。
而网络环境下证据具有易删改的特性降低了对所证明内容的真实性,但由于公证是公证机构根据当事人的申请,依照法定的程序对民事法律行为和有法律意义的事实以及文书的真实性和合法性予以证明的活动,通过对网络环境下的证据保全公证确定了证据的真实性和合法性,而同时经公证的证据在介入诉讼时与案件事实有了关联性。
由此可见,经公证进行保全的证据符合证据的三个基本属性,可以作为认定案件事实的依据进而可以依法被审判机关所采用。
2.公证保全的证据具有较高证明力相比于权利人行取证而言,经过公证保全的证据具有极高的证明力,在审判中更易于为法院所采信。
公证证据保全与证据保全公证之比较-文档资料

公证证据保全与证据保全公证之⽐较-⽂档资料公证证据保全与证据保全公证之⽐较⽬前我国在民法⽅⾯实施证据保全的主体主要有两个,⼀是⼈民法院,按照《民事诉讼法》的规定进⾏诉讼保全,⼆是公证机构,按照《公证法》的规定进⾏诉前保全,也称⾮诉讼保全。
保全证据公证是我国公证机构的⼀项传统业务,通过公证机构对那些容易灭失或者难以取得的证据进⾏提取、收存、固定,可以有效防⽌证据的灭失,为⼈民法院和⾏政机关及时解决纠纷和诉讼提供可靠的法律依据,对于预防纠纷,减少诉讼,保护公民、法⼈的合法权益,维护社会的稳定,具有重要意义。
在这⾥要区别公证证据保全与证据保全公证这两个概念,⾸先应该认识到两者在性质上是截然不同的。
“公证证据保全”是⼀个全新的概念,它是公证机构主动依据职能和权限介⼊民事或经济活动,对具有法律意义的证据实施保全。
在这⾥,它的⾓⾊定位不同于公证机构作为第三⽅对当事⼈或申请⼈的证据保全予以证明的证明职能。
这⾥我们需要明确⼀个概念,根据《公证法》第2条的规定:“公证是公证机构根据⾃然⼈、法⼈或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律⾏为、有法律意义的事实和⽂书的真实性、合法性予以证明的活动。
”通过解读概念,我们可以推知“证明活动”是主体以第三⽅的地位对活动进⾏证明,典型的如证据保全公证。
⼜根据《公证法》第11条的规定,证据保全为公证的事项之⼀。
从法条语义解释的⾓度,将这两条规定联系起来,⾃然就可以得出这样的结论:证据保全公证是公证机关对证据保全这类特定⾏为的证明活动。
也就是说,在这⾥证据保全仅仅作为公证机构所开展的众多证明活动业务中⼀个对象或客体,⽽这种活动是当事⼈或申请⼈实施的,⽽不是公证机构。
⽽这⾥重点强调的是“公证证据保全”,也就是公证机构主动进⾏的证据保全职能,对于作为公证传统业务的对申请⼈证据保全或取证⾏为的证明,称之为“证据保全公证”。
区分两个概念体现了公证机构的两种不同职能,更好地发挥其作⽤。
为了更加系统的阐述公证证据保全和证据保全公证的异同点,现把两者特征归纳如下:其⼀,从⾓⾊定位看,公证证据保全是公证机构依照职能主动采取的⼀种⾏为,保全对象为解决纠纷有意义的证据。
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网络证据保全公证之异地取证--槐荫公证处李法东2010-11-21 15:14:33 作者:admin浏览次数:98网络证据保全公证之异地取证济南市槐荫公证处-李法东内容摘要:我国《国家知识产权战略纲要》将“修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规,加大司法惩处力度。
提高权利人自我维权的意识和能力。
降低维权成本,提高侵权代价,有效遏制侵权行为。
”做为加强知识产权保护的战略重点,同时将“有效应对互联网等新技术发展对版权保护的挑战。
妥善处理保护版权与保障信息传播的关系,既要依法保护版权,又要促进信息传播。
”列为版权之专项任务。
我国于2001年修订《中华人民共和国著作权法》时增设了“信息网络传播权”这一新颖的、独立的权利,标志着我国著作权法进入了网络时代。
随后,国家版权局和信息产业部(现为“工业与信息化部”)于2005年联合出台了《互联网著作权行政保护办法》,国务院于2006年正式颁布了《信息网络传播保护条例》。
由此,我国旨在保护网络著作权的信息网络传播权规范体系已初步建立起来。
在信息网络传播领域,怎样调整权利人、网络服务商和作品使用者之间的利益关系,是我们不得不面对的问题。
本文力争从公证理论与实务的角度探讨证据保全所遇到的问题及解决方案,以期引起有兴趣的朋友对于侵权证据的进一步关注,目的以利于维护信息网络传播权的权利人、作品使用者、网络服务商之间利益的平衡,促进信息网络传播权保护与公众信息获得权之间的和谐发展。
关键词:对侵权证据的保全、受托人名义申请公证、异地取证在信息网络传播中,公证机构保全证据可以有效地防止证据灭失,为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供可靠的事实依据,对于保护自然人、法人的合法权益具有重要意义。
就公证层面上来说,“保全证据是指公证机构对于日后可能灭失或者难以取得的证据,依法事先加以提取、收存、固定、描述,以保持该证据的真实性和证明力的措施”①。
保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。
公证机构办理保全证据公证,可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施,并制作详细的工作记录。
保全证据过程中涉及到专业技术鉴定、评估的事项,应当由当事人委托专业机构办理,或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。
办理保全互联网上实时数据证据的公证,应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。
公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。
公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址(网页)、下载、打印(或者刻录光盘)等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本,并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符,必要时可以对保全过程进行录像。
然而侵犯信息网络传播权的公证证据保全方式并非整齐划一,也不是一成不变的。
不同地方的公证机构甚至或同一公证机构内部不同的公证员在取证过程中的方式也是仁者见仁,智者见智。
甚至有学者提出“网络公证涉及技术问题,应当明确一个统一的步骤,公证方法具体固定下来,以方便司法实践中责任认定。
”②笔者办理过这样二个案例,其一是住所地位于山东省济南市的某律师事务所向本处申请证据保全,称宁波成功多媒体通信有限公司依法享有影视作品《奋斗》的信息网络传播权;乐视网信息技术(北京)股份有限公司依法享有影视作品《夜幕下的哈尔滨》的信息网络传播权;上述权利人发现有些网站在未经该公司授权的情况下非法播放其享有信息网络传播权的上述影片,为维护权利人的合法权益,防止证据灭失或以后难以取得,现委托律师事务所以该所的名义对青岛图书馆网站()播放《奋斗》、《夜幕下的哈尔滨》过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证。
然而有人对公证程序合法性提出质疑:一是,住所地分别位于宁波市和北京市的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术(北京)股份有限公司申请对青岛图书馆网站侵权证据进行保全,可以向二公司分别所在的宁波市、北京市的公证处申请公证证据保全,可以向侵权人所在地的青岛市申请公证证据保全,而向位济南市的槐荫公证处申请证据保全是否有悖公证程序的合法性,济南市可否算作侵权行为地?二是宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术(北京)股份有限公司委托律师事务所以自己的名义申请证据保全公证,此时律师事务所以自己的名义向公证处申请公证固然称得上公证申请人,而做为信息网络传播权的权利人的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术(北京)股份有限公司能否授权委托该律师事务所以自己的名义申请公证?另一个案例是,自然人杨元涛向我处提出证据保全公证申请。
称乐视网信息技术(北京)股份有限公司依法享有影视作品《我叫刘跃进》、《赤壁下》、《疯狂的赛车》、《桃花运》、《潜伏》的信息网络传播权。
上述权利人发现有些网吧或/及网站在未经该公司授权的情况下非法播放其享有信息网络传播权的上述影片,为维护权利人的合法权益,防止发生不必要的纠纷,现委托其对济南地区网吧或/及网站播放上述影片过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证。
这其中包括位于济南市辖区的章丘市、平阴县等地学校、网吧、宾馆等保全对象,而山东省司法厅核定济南市槐荫公证处的执业受理区域为济南市城区即历下区、市中区、槐荫区、天桥区、历城区、长清区六个行政区域范围。
而章丘市、平阴县不在该公证处核定的执业受理区域内。
因此有人同样质疑:虽然权利人授权自然人杨元涛可以对济南地区网吧或/及网站播放《我叫刘跃进》、《赤壁下》、《疯狂的赛车》、《桃花运》、《潜伏》过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证,然而当要保全的网吧或/及网站不在济南市城区即历下区、市中区、槐荫区、天桥区、历城区、长清区六个行政区域范围内时,济南市槐荫公证处同样不能受理该公证申请,否则该公证从程序上超越了山东省司法厅规定的执业受理区域,应为程序“不合法”。
依据我国司法部《公证程序规则》)第十四条第一款的规定,“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地、或者事实发生地的公证机构受理。
”,其中关于侵权行为地,《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。
对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。
而在实务中往往出现由受委托的诉讼代理人所在地公证处进行证据保全的情况。
从上列两个公证案例可以看出。
关于公证异地取证,笔者为了方便探讨,暂把它定义为“在受理公证申请的公证处的执业受理区域之外的地点取证的公证活动”。
这个地点主要是侵权行为地或事实发生地-包括结果所在地,可以是申请人住所地或者经常居住地,也可以不是。
当然如果申请人所在地与公证处执业受理区域一致的话,公证活动范围-除了涉及不动产的公证业务外(涉及不动产的委托、遗嘱、声明、赠与除外)-理论上取证地可以是全国各地;如果不一致,如上述案例一,住所地不在济南市城区的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术(北京)股份有限公司(暂称为“主权利人”)可否特别授权住所地在济南市的律师(自然人)或法人(暂称为“次权利人”)以自己的名义向济南市地区的公证处申请证据保全?也即,代理权利人维权诉讼的律师事务所及/或律师(自然人)可否以自己的名义向公证处申请证据保全?关于这一问题在理论及实践中出现了不同的意见及做法。
一种意见认为,他们不能以自己的名义向公证处申请证据保全,理由如下:一是根据《公证程序规则》第九条的规定:“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请,在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或其他组织”。
律师事务所及/或律师(自然人)与公证事项无利害关系,不能以自己的名义向公证机构提出公证申请;二是根据民法通则及民法理论,代理是指被代理人在法定或约定的权限内,以被代理人的名义为法律行为,而法律行为的结果却归属被代理人的行为,因此其不能以自己的名义向公证机构提出公证申请;三是依据《公证程序规则》第十三条第三款之规定:“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。
”《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定“公证机构违反《公证法》第二十五条规定,跨执业区域受理公证业务的,由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止,并责令改正”。
因此如果当事人住所地、经常居住地、行为地、或者事实发生地等诸要素都不在公证机构的执业受理区域的话,公证机构此时不能受理当事人的公证申请。
如上述案例二中的平阴、章丘、商河、济阳等地证据保全公证申请不应由济南市槐荫公证处受理。
另一种意见认为,可以自己的名义向公证处申请证据保全,理由如下:一是《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款规定:“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”,上述显然是调查取证的权利,包括以自己的名义向公证处申请与所承办法律事务有关的证据保全公证;二是法律和司法解释都认定了公证书的证据效力,即使公证书存在一些形式上瑕疵,其效力最终应由人民法院裁决。
公证取证在民事诉讼中的作用在于以客观第三人的角度见证某一事实和过程的形式要件,即客观记载在特定时间和地点发生的事件,并非取代人民法院进行事实的认定特别是定性;三是公证员超越执业受理区域进行异地取证,虽然有人会认为从公证程序规则的相关规定及公证成本的角度来说都不是太合适,但仅以此否定公证书的效力并不妥当。
《公证法》并未限制公证管辖,而且作为一项具有一定法律意识和专业技术要求的职业,公证员至少起到了证人的作用,而证人作证是不受地域限制的;四是尽管《公证程序规则》第十四条第一款的规定了“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地、或者事实发生地的公证机构受理。
”,但该条款及其后的条款均无违反该条时应如何处理的责任条款。
按照法理学三段论的基本理念,具体法律条文主要由假定、处理和后果三部分组成。
这三部分可以体现在同一法条之中,也可以体现在不同的法律条文之中,甚至可以体现在不同的法律之中,在适用时可以将记载在不同法律或者不同法条中的三部分结合起来。
但现实是很多法律条文缺乏法律后果这一部分。
《公证程序规则》关于超越执业受理区域的法律后果阙如就是一例。
在法律后果阙如的情形下,具体如何适用法条则属于法官的自由载量权。
不能机械地认为超越执业受理区域就无效从而简单地对公证书的法律效力作出否定的判断,当然对经过公证程序取得的证据更不应简单的否定。
本人同意第二种意见,首先,虽然我国民法通则规定了代理是指一人在法律或者约定的权限内,以他人的名义为法律行为,而法律行为的结果却归属该他人的行为。
这是传统民法关于代理的概念,从这一概念看,代理权仅是指直接代理。