网络证据保全公证中需要注意的问题
浅议网络证据保全公证一般质证要点(5篇)

浅议网络证据保全公证一般质证要点(5篇)第一篇:浅议网络证据保全公证一般质证要点浅议网络证据保全公证一般质证要点近年来,我国涉及网络著作权纠纷、交易服务纠纷、侵害他人隐私权、名誉权或商业秘密纠纷,以及网络域名归属纠纷等案件呈不断上升趋势。
尤其是涉及网络著作权纠纷案件急剧增加。
据山东法院统计,2010年上半年,山东法院共新收网络著作权纠纷案件与去年同期相比增幅达234%,呈现出“集中爆发、高幅增长”的态势,重点集中于“视频分享网站”传播影视作品、网吧传播影视作品、网络侵犯录音制品和文字作品著作权等三类纠纷。
由于网络侵权具有即时性、多重性、易被篡改性等特性,绝大多数网络侵权案件的当事人只能借助网络证据保全公证,来主张、维护自己的合法权益。
网络证据保全公证,又称“涉网公证”,它有别于“网络公证”。
中国人民大学法学院刘品新副教授在 2004年2月24日《揭开“网络公证”的面纱》一文中指出:“涉网公证”是指公证程序中的某个步骤或环节通过互联网来实现,或者公证的对象与网络有关,它既没有突破传统公证的业务框架,也没有改变传统公证的性质和流程,仍属于传统公证的形式;而“网络公证”则是一个全新的概念,它要求有特定的网络公证机构,利用计算机和互联网技术,对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明,以及证据保全等的公证行为。
由于我国立法尚未明确规定电子证据的法律效力,“网络公证”还处于研讨时期、真正投入实践有待于技术和法律两个方面的完善,“涉网公证”就当然成为保全网络侵权证据最常见、最有效的方式。
但是,由于目前我国“涉网公证”亦处于起步阶段,“涉网公证”的制度、规范和队伍、物质建设尚不能适应网络的飞速发展,“涉网公证”存有瑕疵的现象难以避免,给司法实践带来一些困惑。
因此,当律师作为网络侵权案件一方的代理人参与到诉讼中时,熟悉把握“涉网公证”庭审一般质证要点,对于保证案件审判质量,乃至促进“涉网公证”制度、规范和队伍建设,维护网络版权环境,推动我国互联网的健康发展,都有着一定意义。
电子证据公证的指导意见

办理保全互联网电子证据公证的指导意见(2012年1月7日中国公证协会第六届常务理事会第七次会议通过)第一条为规范公证机构办理保全互联网电子证据公证事项,增强公证效力,根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规、规章的规定,制定本指导意见。
第二条本指导意见所称保全互联网电子证据,是指公证机构利用计算机设备和技术,通过接入广域网固定、提取电子证据的活动。
保全网上招标和网上拍卖电子证据以及保管电子数据业务不属于本指导意见规范的范围。
第三条公证机构派员外出办理保全互联网电子证据公证的,应当由二人共同办理,其中一人应当是承办公证员,另一人可以是公证员助理。
公证人员到现场办理保全互联网电子证据公证时,为便于保全证据,可以不表明身份。
第四条公证机构受理公证申请后,除按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外,还应当重点告知下列内容并载入询问笔录:(一)当事人申请保全的内容不得侵犯他人通信秘密、个人隐私,申请保全的方式不得反法律、法规的禁止性规定;(二)公证人员可以对当事人提出的提取、固定证据的方法、操作程序以及使用的设备提出建议,当事人有权决定是否予以采纳。
如果当事人的最终决定违反法律规定,公证机构应当不予公证。
因当事人最终决定采用的方法、操作程序以及当事人提供的设备存在瑕疵,导致当事人或者第三人利益受损的,当事人应当承担法律责任;(三)公证机构仅对提取、固定互联网电子证据的过程的真实性作出证明,不保证所保全的电子证据必然发生对当事人有利的影响,也不保证所保全的电子证据必然被人民法院或者其他使用者采信;(四)当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的,公证人员应当告知其如果不能证明对方的真实身份,则保全的电子信息可能不具有证据效力;(五)当事人申请保全的电子邮件存储在大型公共网站邮件服务器以外的邮件服务器内的,公证人员应当告知当事人公证机构仅证明电子邮件被提取时的客观状况,不证明电子邮件被提取之前的客观状况;(六)当事人申请办理保全互联网购物证据公证的,公证人员应当建议当事人对网络订购、支付货款和接收网购物品的全过程办理公证。
论网络证据保全的公证效力

论网络证据保全的公证效力◎朱贺虹【摘要】随着日益发展的互联网时代,网络侵权发生的也越来越普遍。
在侵权纠纷中,最重要的就是对证据进行保全。
各地的公证处都设立了公证平台,专门针对的就是关于网络侵权案件的证据保全方面的问题。
但是网络证据其实很容易被篡改,被销毁。
加强网络证据公证的制度和人力势在必行。
本文对网络证据保全公证的效力进行分析,对网络证据保全公证的效力保障提出建议。
【关键词】网络侵权;证据保全;网络证据公证一、引言当前,计算机科技的飞速发展,网络侵权时有发生。
公证的普遍存在以及它对于解决网络纠纷在证据方面具有重要作用。
如何规范完善网络证据保全公证已经成为学界讨论话题。
2000 年9 月15 日经中华人民共和国司法部研究决定正式成立“网络公证”研究课题组。
虽然全国各地的公证处都开始涉入网络证据的保全,但是对网络证据保全公证的理论和实践问题都是缺乏了解和研究的。
网络证据保全主要是在网络知识产权和著作权方面的侵权案件。
本文通过对网络证据保全公证的概述,探讨侵权的网络证据保全和公证方面存在的问题并提出自己的解决对策。
二、网络证据保全公证问题概述大多数学者认为,网络证据其实就是电子证据的另一种说法。
只要是利用电子信息技术进行处理的证据都可以称之为网络证据。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部与2010 年8 月31 日出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对电子数据的类型进行列举。
主要包括网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等。
这些电子证据种类虽然是属于刑事犯罪方面的,但是这些证据的种类都是通过计算机网络进行传输的。
所以即便在网络侵权案当中,也可以该意见对网络证据进行一个界定。
网络证据指互联网上的实时数据证据,以特定的形式保存在计算机中。
它能够证明案件的情况,网络证据只有借助网络才能称之为网络证据。
三、网络证据保全公证的法律效力网络证据保全公证指的是有相应资质的公证机构在相关权利人的申请后。
论网络证据保全公证的问题与完善

论网络证据保全公证的问题与完善作者:仝思佳来源:《现代经济信息》2016年第10期摘要:互联网时代,围绕网络发生的侵权纠纷层出不穷。
因此网络证据的保全公证对于司法审判具有重要的意义。
然而现行的法律法规及公证体制自身的不完善导致网络证据保全公证的效力难以得到真正实现。
本文主要分析我国网络证据保全公证方面存在的问题,并提出一些完善建议。
关键词:网络证据;保全公证;问题;完善中图分类号:D926.6 文献识别码:A 文章编号:1001-828X(2016)010-000-01一、网络证据保全公证的效力问题学界对于网络公证虽有不同的定义,但本质基本相同,即通过特定的网络公证机构利用先进的网络技术和软件程序为网络和电子商务提供证据保全服务的活动。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《民事诉讼法》等相关规定赋予公证文书强大的法律效力,远远高于当事人自行取证的效力。
但在司法实践中,公证证明标准不一,公证书的效力有时甚至取决于公证员自身的文化素养、技术水平等,导致其法律效力受到影响。
网络证据保全公证的法律效力主要包括形式性效力和实质性效力,集中表现为证据保全公证文书的效力[1]。
二、形式性效力问题网络证据保全公证的形式性效力直接关系到案件的审理过程及结果,主要指在网络证据保全的申请人、申请地、公证书管辖地方面存在争议以及公证书制作存在瑕疵、记录不完整、不规范或公证程序不妥当、不完整等引发公证书效力认定的问题[2]。
1.申请人资格。
公证申请人主体资格的审查是公证程序的一个重要环节,关系到公证受理与否,也会影响公证效力问题。
我国《公证法》和《公证程序规则》虽然对申请人资格进行限制,但对于何谓“利害关系”并没有明确的规定。
本文认为利害关系应分为直接利害关系和间接利害关系,即使申请人与公证事项无直接利害关系,但由于保全对象存在使其利益间接受到损害,从公证法的立法本意来看,也应有权申请网络证据的保全公证。
2.申请的问题。
浅议电子数据证据保全公证

浅议电子数据证据保全公证随着信息技术的快速发展,电子数据已经成为司法领域中最常见和重要的证据形式之一。
与传统证据不同,电子数据有着易被篡改、易被删除、易被复制等特点,因此对电子数据的保全和公证显得尤为重要。
本文将从电子数据证据的特点、电子数据的保全方法以及电子数据证据的公证角色等方面,对电子数据证据保全公证进行浅议。
电子数据证据的特点需要我们重视。
与传统的书面证据相比,电子数据证据具有数字化、网络化、时效性强、容易复制等特点。
这些特点使得电子数据证据更加方便、快捷,但同时也增加了电子数据证据被篡改和丢失的风险。
由于电子数据易于被篡改,为了保证电子数据证据的真实性和可信度,我们需要采取一系列有效的保全措施。
针对电子数据证据的保全方法有多种。
保全电子数据的首要措施是备份原始数据,即将数据复制一份进行储存。
备份可以帮助保护电子数据免受数据丢失或被恶意删除的风险。
采取加密技术保护电子数据的安全性,通过对数据进行加密,可以有效防止数据被未经授权的访问。
采用数字签名技术可以确保数据的完整性和真实性。
数字签名将数据和签名者的身份绑定在一起,一旦数据被篡改,数字签名将无效。
还可以使用时间戳技术对数据进行时间标记,以防止数据的抵赖和篡改。
对于特别重要的电子数据证据,可以采用离线存储的方法,将数据存储在独立的设备中,避免数据被网络攻击和病毒感染。
电子数据证据的公证角色也需要我们重视。
在司法领域中,电子数据证据的公证起着非常重要的作用。
通过对电子数据证据进行公证,可以确保其真实性和完整性,提高证据的可信度和说服力。
公证可以为电子数据证据提供法律保护,使其具备与传统证据相同的法律效力。
公证机构对电子数据证据的保存和管理也起着重要作用,可以防止电子数据证据被篡改、删除和丢失,为电子数据证据的使用提供可靠的保障。
在电子数据证据保全公证中,我们还需注意以下问题。
对于电子数据证据的保全和公证应遵循法律法规的规定,确保其合法和有效。
论网络证据保全公证的问题与完善

论网络证据保全公证的问题与完善作者:张立林来源:《法制与社会》2020年第15期关键词网络证据保全公证互联网网络安全作者简介:张立林,山东省东营市黄河公证处。
中图分类号:D926.6 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码:A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI:10.19387/ki.1009-0592.2020.05.282众所周知,网络安全问题经常性的发生在我们的生活中,看似不起眼的小问题就可能造成巨大危害。
我们在享受网络带给我们便利的同时,也时刻的背负着网络带给我们的危害,我们应该正确的看待网络的双面性,将网络安全风险降到最低。
虽然我们可以把网络安全降到最低,但是没有能力完全的避免网络风险。
网络证据保全公证作为网络安全的重要一环,发挥着巨大的作用,它可以为我们提供法律依据,也可以为我们受到攻击时提供重要证据。
所以,在国家、社会、个人等层面一定要注意网络证据保全公证的问题与完善。
网络证据保全公证对于网络安全具有重要的意义。
网络证据保全公证是新时代新生的公证手段,和以往的公证手段不同。
当你的权益受到损害时,它可以帮助你提供证据,充分的网络证据保全公证可以帮助你打赢官司,挽回你的损失。
目前,互联网成为21世纪发展的主流,作为普通的群众,一定不会避免网络安全问题。
我们身边发生着许多的网络安全犯罪现象,我相信许多人也在网上受过骗,不法分子往往利用网络牟取暴利。
比如,利用老人儿童心理不成熟、缺乏明辨是非的能力去骗取钱财。
严重的导致许多家庭因为网络安全而家破人亡。
所以,做好网络证据保全公证对我们非常的重要。
各家企业在当今时代也特别的注重网络安全,正如阿里巴巴、腾讯而言,背后一定有强大的网络安全团队来为企业的网络安全做保障。
在国际的大舞台上,现在各国的斗争往往是科技的竞争,网络通讯中涉及国家的军事秘密等方面的内容,网络安全可以作为它的保护屏障,保证国家的安全,而网络证据保全公证是网络安全防线崩溃后的又一道防线。
证据保全公证问题探析

的一项新 的法 律服务 内容 。网上证据 保全 , 主要是 公证员 根据 申
请人 的申请 , 开展 网络查询 , 对所有的 电脑操作过程 、 时间 、 打 开网
页的顺序 以及 出现在电脑屏幕上 内容 的复制 、 拷 贝过程实 时 、 实地
【 关键词 】 证据保全; 公证; 网上证据保全
一
进行监督 、 打印或者拍 照 、 摄 像 。取证完 成后 , 再依据 真实 合法 的
作用、 效 力等方 面 对公证 证据 保全 问题 进行 分析 。
0 3 0 0 0 1 )
四 、证 据 保 全 公 证 的发 展 方 向及 注 意 事 项
随着市场经济 的发展 , 出现的证据种类 多样 化 , 如 电子信 息的
出现 , 因电子信息 的特殊性 , 使得 网上证据保全公证成为公证 机构
白点 、 霉斑 等现象 , 致使该装潢 公司未能通过工程质量 验收 。眼看 合 同规定 的交付 日期将 至 , 而与地板商交 涉却迟迟未果 , 该装潢公
司又怕撤掉地板再重 新铺 设后对 方不认 账 。为此 , 装 换公 司希望 通过公 证达到保全证据 的 目的 , 为 以后发 生纠纷做好应对之 策 , 公
的发生 , 减少诉讼 , 对 于 已经 进入诉 讼程序 的, 通过公 证而 保全 的 证据可 以增 强当事人提供 的证据 的证 明力 , 从而提 高胜诉 率 , 有 力
浅析网络环境下的证据保全公证

浅析网络环境下的证据保全公证【摘要】网络环境下的越来越多的知识产权保护纠纷,而网络证据具有客观真实性和易删改性,使得在涉及网络案件时,如何合法而有效的对网络证据进行收集和保全,以避免给当事人错失取证时机,公证保全网络证据就可以很好的满足当事人的需求。
随着网络的普及,人们的生活与网络联系越来越紧密,进而网络环境下的知识产权保护纠纷也越来越多。
基于网络证据具有客观真实性和易删改性,使得在涉及网络案件时,当事人主要考虑的是如何合法而有效的对网络证据进行收集和保全,以避免错失取证时机。
而通过公证保全网络证据就可以很好的满足当事人的需求。
现行的网络证据保全公证是指公证机构根据当事人的合法申请,对与其有关的网络证据进行提取和验证,将可能会灭失或者将来难以取得的电子文件进行确认和保存的活动。
通过保全公证的证据符合法律对诉讼中证据属性的要求,可被审判机关依法釆纳,进而起到能保护被侵权人的合法权益和有效预防纠纷的目的。
一、公证保护知识产权的优势公证在知识产权保护方面有着独特的优势,并主要体现在公证保全证据领域,可以从以下几个方面来看:1.公证保全的证据具有证据效力网络证据是指在网络上所反映的可以证明案件真实情况的事实内容,是通过计算机来表达,摄影机、打印机等来固定且通过公证书来发生效力的一种依托载体来进行表达的证据形式。
我国法律要求诉讼中的证据必须同时具备真实性、合法性和关联性三大特性。
而网络环境下证据具有易删改的特性降低了对所证明内容的真实性,但由于公证是公证机构根据当事人的申请,依照法定的程序对民事法律行为和有法律意义的事实以及文书的真实性和合法性予以证明的活动,通过对网络环境下的证据保全公证确定了证据的真实性和合法性,而同时经公证的证据在介入诉讼时与案件事实有了关联性。
由此可见,经公证进行保全的证据符合证据的三个基本属性,可以作为认定案件事实的依据进而可以依法被审判机关所采用。
2.公证保全的证据具有较高证明力相比于权利人行取证而言,经过公证保全的证据具有极高的证明力,在审判中更易于为法院所采信。
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网络证据保全公证中需要注意的问题Company number:【0089WT-8898YT-W8CCB-BUUT-202108】网络证据保全公证中需要注意的问题浅议网络证据保全公证中需要注意的问题互联网产生40多年来已成为世界上最迅捷、最广泛的信息传播媒介,已越来越多地影响和改变了我们日常生活。
随之而来的,各种基于网络的纠纷也层出不穷。
基于网络的不稳定、易破坏、可修改等特性,通过公证方式保全网络证据正被越来越多的作为预防和解决网络纠纷的有效法律途径之一。
根据《公证法》及相关规定,保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。
《公证法》规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
”同时,我国《民事诉讼法》规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的依据。
但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也有类似规定,即已为有效公证文书所证明的事实,当事人无需举证证明。
由此可见,经公证保全的证据凭借法定的公信力,以令人信服的证明力,能有效地预防纠纷,更有利于保护被侵权人的合法权益。
由于网络环境的复杂性和多元性,网络信息的易更改、删除、复制等特点,传统公证视野中“眼见为实”的观点已不再那么可靠,加之网络技术较强的专业性,往往使得通过传统作业模式制作的公证书受到强烈地质疑,严重影响了公证公信力。
结合工作实践,笔者认为应注意以下问题:注意办理网络保全公证的地点。
为最大程度的避免公证处外出保全取证所导致的利害关系人对网络证据真实性怀疑,笔者建议尽可能在公证处使用公证处的电脑及上网条件进行保全,不要随便到公证处以外去进行保全操作,同时公证员办理公证时应在现场记录中对地点、时间、参与人员、网络连接设备、连接方式、连接过程进行详细记录。
整个保全操作尽可能由公证员或公证处人员进行。
为了最大限度的防范当事人恶意或是隐秘操作或是公证员经验不足导致的证据瑕疵,以及对公证处和公证员带来的风险,笔者建议整个取证过程应由公证员或公证处人员操作完成。
在办理该公证前,一般先请申请人事先提供详尽的书面操作流程和说明,公证员对操作流程进行审查,对涉及电脑操作技术的内容请专业技术人员予以确认。
完成审查后,在取证时,操作人员应严格按照预先制定好的操作流程操作,必要时请专业技术人员现场指导。
同时公证员在现场记录中对整个操作过程应作详细的记录,必要时可以对保全过程进行录像。
对电子证据固定方式的选择。
由于网络保全的证据为电子证据,除具备一般证据的特征外,还具有多重性、可修改性、可灭失性和技术性等特点。
通常有如下类型:网页页面、图片文件、程序文件、多媒体文件。
对于一般的网页页面和图片文件,通常采取实时打印的方式进行固定保存。
这种方式操作比较简单,涉及的中间环节较少,直接使用浏览器中的打印功能即可实现。
需要注意的是,打印前应设置好打印机的参数,保证页面能被全部打印,必要时也可采取缩小比例后打印。
对于网页中嵌有FLASH或其他网页插件的页面,采取截屏、使用第三方软件记录页面或是对电脑操作的全过程现场摄像的方式予以保全,这样可以最大程度的反应和固定网页的状态。
对于程序文件和多媒体文件通常采取复制的方式进行固定保存,即将数据原样复制到物理存储介质(如移动硬盘或光盘)中保存。
在使用移动硬盘或U盘等设备时,应事先对该电子设备进行“洁净处理”,即通过对存储介质采取“格式化”、“杀毒”等方式确保所保存的数据真实性以及数据来源的唯一性。
其次,对保存后的数据应重新打开检查质量并再次进行病毒检测。
对于用光盘介质来保存电子数据的,应根据电子数据的类型和数据大小来选择物理介质(CD盘或是DVD盘),这样即经济又避免技术上所带来的障碍,如对于视频等多媒体数据最好使用DVD盘刻录保存,防止出现无法读取的情况。
光盘刻录后,应及时密封。
公证员应对固定保存证据的过程进行全面详实的工作记录。
包括保存方式、储存设备类型、电子设备的“清洁性检查”、文件下载时间、光盘刻录时间、光盘刻录份数等等。
在取证过程如遇到停电、网络信号中断、下载过程中断等情况,也应如实在工作记录中记载。
尽管相应的法律、法规规定了公证机构可以进行证据保全业务,国内多家公证处对此业务领域进行了大量探索,但总体来说,对这个业务领域的全面探索还处于起步阶段,还面临着许多困境,主要表现在:一是网络证据自身特点给证据保全公证操作上带来技术难题。
司法实践中,现在大多数网络案件中的证据多为电子数据,所谓电子证据是用以证明案件事实的真实性,储存在计算机硬盘、磁盘介子中的可读信息资料,也就是人们经常提及和使用的电子文件。
对电子证据的收集和审查非常重要。
但电子数据与传统的证据类型相比较,具有精密性、隐蔽性、脆弱性、多媒体性。
精密性是指计算机数据以技术为依托,很少受主观因素的影响,能够避免其它证据的一些弊端。
如传统证人证言易误传性,而计算机数据相对比较准确;隐蔽性是指计算机证据在存储、处理的过程中必须用特定的二进制编码表示。
一切都由这些不可见的无形的编码来传递,与传统的主要以有形“纸介”为基础的证据相比较,具有较强的非直观性;脆弱性是指由于计算机信息以数字信号的方式存在,而数字信号是非连续性的,如果有人故意或者因为差错对计算机数据进行截收、截听、窃听、删节、剪接,从技术上也较难查清。
在日益普及的网络环境下,数据的通信传输又为远程操作计算机、破坏和修改计算机数据提供了更加便利的条件;多媒体性指的是计算机数据的表现形式是多种多样的,尤其是多媒体技术的出现。
由于网络案件中证据具有上述不同于传统证据的特性,它使公证成为必须,同时也带给公证以相当大的技术难度。
二是现行法律法规的滞后使网络证据保全公证陷入司法困境。
我国在公证立法尤其是关于保全证据的法律法规非常滞后,甚至在现行法律中对证据的规定都存在不足,如我国《合同法》第11条规定,合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)等可以有形地表现所载内容的形式。
这实际上已从立法上将计算机数据(电子数据交换、电子邮件等)确立为书证证据类性质。
但是《民事诉讼法》第68条却规定,“书证应提交原件。
”事实上,网络侵权案件中,证据原件的提供基本上是不可能的。
由于缺乏详尽细致的公证规则,很多证据保全业务项目还停留在经验摸索阶段。
虽然2005年,随着保全证据公证的价值获得了立法机关的认同,证据保全公证作为法定的业务名称和公证事项写入《公证法》,但是,目前关于证据保全公证的规范性文件和行业指导性意见仅仅有《房屋拆迁证据保全公证细则》、《司法部、国家版权局关于在查处着作权侵权案件中作用的联合通知》、《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》三件。
其中有些规定过于原则,欠缺操作性;有些规定过于简单,远远满足不了日趋复杂化的业务发展的要求;而且其中有些规定由于与新出台的法律法规不符,需要更新调整。
三是公证制度体制弊端给网络证据保全公证带来消极影响。
现行的公证体制虽然经过一系列改革与尝试,但在日常的司法实践中,还存在一些弊端,影响了证据保全公证的公信力,主要表现在:公证制度要求对公证事项既要形式审查也要实质审查,与实质审查相对应的是公证制度缺乏有关证据收集、审查的具体要求,只是一些原则性要求,从而导致实质审查在一定程度上难以实现。
公证法第27、29条缺乏可操作性,缺少健全的证据规则,公证要实现国家证明的任务,必须有专门的程序保障,但现实没有,这势必造成公证员根据各自的知识、经验、能力甚至性格来决定如何取证和采证;法律规定了公证书较高的法律效力,这是与实质审查要求相适应的,但实质审查如果难以实现又必然动摇了公证书的法律效力。
四是实务操作问题对网络证据保全公证的公信力提出质疑。
当前,公证证据存在的瑕疵主要为两种类型:一种是形式上的瑕疵,例如公证管辖的瑕疵,公证书制作的瑕疵,公证程序的瑕疵等等。
这些形式的瑕疵会造成部分网络案件的被告对公证书的法律效力能够提出异议,理由是一份存在瑕疵操作的公证书不能作为认定事实的根据,需要另行举证。
一种是实质上的瑕疵,这里主要是公证事项真实性存在问题。
由于网络侵权呈现出隐蔽性和多项复杂性,并非计算机专家的公证人员也很难以真实有效的保全证据,有时眼见未必为实,操作中,公证员被欺骗的方式主要包括:电脑根本没有上网,保全对象是硬盘内暂存的网页;电脑虽上网但通过修改特定文件使特定域名指向内部IP地址,从而制造假象;在传递网页的服务器中做手脚使域名指向特定IP地址;乘不注意在公证处电脑中安装木马软件或通过黑客远程侵入公证处网络系统。
在此情况下传统公证公信力赖以生存的“眼见为实”在网络证据保全公证中难以适用,公证证据的公信力受到置疑。
四、完善网络证据保全公证的几点建议网络证据公证保全对法院及时审理网络侵权纠纷发挥了应有的积极作用,但是,证据保全过程中存在的一系列问题导致瑕疵公证证据的产生,又在一定程度上给司法实务带来操作上的困惑。
笔者认为,应该借鉴国外先进的公证制度,尽快完善我国公证制度及公证证据相关立法,从而更好地解决司法实务中不断出现的网络侵权纠纷。
一是要进一步加强公证资格的认证体系。
提高公证人员的网络基本取证技能,完善网络证据保全公证的程序;提高公证人员的准入门槛,加强公证人员的责任心,提高业务能力;公证机构在对证据进行保全时,应该严格依照公证法规定的操作规程进行,不能用非法的或以侵害他人合法权益的手段来获取证据。
二是建立公证人员出庭作证制度。
我国法律尚未规定公证人员出庭作证的义务,其实公证人员在证据保全过程中所履行的职责,同勘验人、鉴定人所履行的职责相同。
因此,公证人员应同勘验人、鉴定人一样负有出庭作证的义务,就公证行为的客观过程做陈述,从而为有瑕疵的公证证据提供一些佐证。
三是应尽早制定出一套完善的网络证据保全公证操作规程。
现行的网络证据保全公证程序和证词表述过于简单。
网络证据保全公证涉及开机前、开机后、上网前、上网中、下载前、下载后、证据封存等诸多环节,任何一个环节出现问题,都可能影响到公证证明的公信力。
四是确认电子登记制度和电子签名的法律效力,引导权利人获取多种形式的网络侵权证据。
为了解决电子证据效力认定上的难题,各国立法均作了相应的调整。
我国亦应该顺应国外先进立法趋势,尽快完善我国相关立法。
笔者认为,在网络着作权纠纷中的证据取得方式上,应当参照电子商务的模式,确认电子登记制度和电子签名的法律效力。
????五是建立网络公证人系统。