不作为犯罪若干问题研究毕业论文

不作为犯罪若干问题研究毕业论文目录引言 (4)一不作为犯罪概述 (5)（一）不作为犯罪的概念及特征 (5)（二）不作为犯罪的类型 (9)（三）不作为犯罪的演变 (12)二不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的探讨 (14)（一）罪刑法定原则 (14)（二）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾 (16)（三）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾的解决途径 (18)三不作为犯罪作为义务来源的分析 (25)（一）作为义务在不作为犯罪构成中的地位 (25)（二）形式的作为义务 (27)（三）实质的作为义务 (36)四不作为犯罪因果关系的理解 (44)（一）大陆法系不作为犯罪因果关系学说 (44)（二）我国不作为犯罪因果关系有关理论 (47)（三）不作为犯罪因果关系的特点 (51)（四）本文对于不作为犯罪因果关系的理解 (52)结语 (56)引言法律世界中各种犯罪纷繁复杂，概括起来，犯罪的表现方式主要包括作为和不作为两种。

现代刑法学已经以作为犯罪为中心，构建了一个试图容纳一切可能出现的现象和问题的庞大体系，但是，对于不作为犯罪，它却显得力不从心。

如何将不作为这种犯罪形态纳入到以作为犯罪为基础而构建的现代刑法学体系中，这是现代刑法学所面临的课题之一。

我国不作为犯罪的研究起步较晚，近年来，许多学者虽有重视，但在广度和深度方面还有待进一步深化。

随着我国社会形势的迅速发展及法制建设水平的进一步提高，不作为犯罪问题也正在由纯理论问题向现实问题转变。

基于理论上的缺陷，在司法实践中，人们对不作为犯罪常感棘手，造成错误定性的案例时有发生。

对不作为犯罪的研究，既是理论上的要求，也是司法实践的迫切需要，为此，有必要深入研究。

一不作为犯罪概述研究不作为犯罪一般是从其概念开始，由概念总结出特征，根据特征划分总类，然后再大致回溯一下其发展过程，从而完整有序的把握不作为犯罪的轮廓。

长期以来，中外刑法理论界对不作为犯的研究材料可谓汗牛充栋，学说各异，每一篇关于不作为犯的论文都有作者对不作为犯所做的理解，可谓是百花齐放、百家争鸣。

（一）不作为犯罪的概念及特征在刑法理论上，不作为犯罪的概念通常是通过与作为犯罪的概念相互区别来界定的。

关于作为犯罪与不作为犯罪的定义，在国外刑法理论界具有代表性的通常有以下主1:第一种是以犯罪时实际的实行形态来定义。

即主体以作为形态实施的犯罪，是作为犯；以不作为形态所实施的犯罪，是不作为犯。

这是从严格的形式逻辑来给作为和不作为犯罪下的定义，也是德国的通说2。

这种定义方式在日本和亦有支持者，如日本学者西原春夫认为，以作为(方法)犯罪者是作为犯，以不作为(方法)犯罪者是不作为犯3。

学者高仰止认为:“本于意思而为身体积极之动作之犯罪，称为作为犯。

……本于意思而消极的不为身体积极的动作之犯罪，称为不作为犯。

”41【日】日高义博著，王树平译：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年版，第84-85页2熊选国著：《论作为与不作为的区别》，载《新中国刑法学五十年》，中国方正出版社，2000年版，第488页3黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年版，第30页。

4高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第181页。

第二种是以法律的明文规定来定义。

即，法律明文规定以作为的形式为其构成要件行为的，是作为犯，以不作为的形式为其构成要件的，是不作为犯。

这种定义是日本的通说，认为“在刑法条文中，以所谓‘为……’这一作为形式明确规定构成要件的行为的，是作为犯；而在刑法条文中，以所谓‘不为……’这一不作为形式明确规定构成要件的行为的，是不作为犯。

”5笔者认为第一种观点更科学。

其优点是标准明确、清晰。

有异议者认为，行为的作为和不作为本身是有争议的概念，因个人理解而不同，因此以这样有争议的概念来给另一概念下定义，是否能正确的揭示该被定义项的容，实无定论。

实际上，这种担心是多余的，因为以一定的作为义务为标准，作为与不作为的区分是客观明确的，正如A与非A之间的关系，二者非此即彼，不存在重合的可能。

刑法理论通说认为，以一定的法律义务为标准，违反禁止规的是作为，违反命令规的是不作为。

只要坚持这一评价标准，作为和不作为是相对确定的，而不是一个模棱两可的概念。

至于第二种定义，一般认为，这种定义方法只适用于真正的不作为犯，而对于作为犯和不真正不作为犯却不能做出合理解释，因为刑法并未明确真正不作为犯之外的犯罪的实施形式，并且这种定义认为在作为犯的刑法法规中只存在禁止规而不存在命令规，没有看到刑法规的复合性，也是不妥当的。

德、日等国外学者给不作为犯罪下定义注重形式，我国的刑法学者则侧重于从不作为犯罪的本质特征入手。

但是对不作为犯罪概念的具体表述又有所不同，具有典型代表性的观点：①“不作为犯罪是指行为人负有实5【日】日高义博著，王树平译：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年版，第85页。

施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

”6②“所谓不作为，亦称犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。

”7③“不作为，是指消极行为，即不实施依法应当实施的行为。

”8④不作为是指“负有防止某种危害社会性的特定义务人，在能够履行该种义务时，消极的不履行的行为。

”9⑤刑法上的不作为，是指“当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规，消极地不为法律所要求或期待的行为。

”10⑥“不作为犯是未履行法定义务的犯罪。

”11我国学者对不作为犯所下的定义，表述不尽一致，但是都认为不作为犯罪是不履行一定义务的犯罪。

笔者认同这种分类方式，并且认为实质的分类与形式的分类应当是统一的，即实质的分类从根本上揭示不作为犯罪的涵，形式的分类则从外在表现上划分不作为犯罪的类型特征。

通过对不作为犯罪概念的全面分析可以看出，“当为而不为”乃不作为犯罪的主要特征。

具体表述如下：第一，不作为犯罪危害社会，具有违法性。

具有严重社会危害性是不作为犯罪的本质特征，不作为犯罪侵害了刑法所保护的法益，各国刑法都把不作为形式的严重危害行为规定为犯罪。

同时不作为犯罪违反了法律命令性规，具有违法性。

第二，不作为犯罪的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。

首先，这里讲的法律义务是一种作为义务，即应为的义务。

其次，义务来6陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1998年版，第226页。

7马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第167页。

8高铭暄著：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版，第98页。

9杨春洗主编：《刑法法学大词书》，南京大学出版社，1990年版，第35页。

10何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，1993年版，第140页。

11黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年版，第32页。

源于法律上的义务。

只有法律上的义务才具有国家强制性，违者才会引起法律后果，其他意义上的义务，比如契约上的义务等，不具有这个特征。

再次，该义务是与刑事法律后果相联系的，违反该义务，达到一定程度，就要受到刑事法律的制裁和惩罚，这是不作为犯罪中的作为义务和其他义务相区别的主要标志。

第三，不作为犯罪中行为人能够履行特定义务而未履行。

不作为犯罪行为人有能力履行特定义务但是实际上并未履行，但一般认为在下列情形下为不能履行:(1)无作为能力。

如被捆绑、被麻醉或昏迷、抽搐等。

(2)生理上存在缺陷。

如病瘫、极度虚弱、残疾等；(3)空间上限制。

如母亲与异地处在危险中的婴儿；消防队员因交通阻塞未能到达失火地点等；(4)能力、经验、工具等欠缺。

如面对落水者却不会游泳；面对垂危病人却不会医术等。

12第四，不作为犯罪要求达到一定的危害结果。

虽然危害结果不是不作为的构成要件，但达到一定的危害结果是绝大多数不作为犯罪的表现特征。

例如，根据刑法第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，才构成遗弃罪。

第五，不作为与危害结果之间具有因果关系。

有些不作为犯罪，只要行为人不依法履行其作为义务就已经构成犯罪，不要求有危害结果的发生(如行为犯)，在这种情况下，自然没有必要查明不作为与危害结果的因果关系。

在结果犯、危险犯、结果加重犯中，查明作为义务之不履行与危害结果之间的因果关系，对于不作为犯罪的定罪量刑却具有重要意义。

12林山田著：《刑法通论》，台北三民书局1986年第2版，第305页。

（二）不作为犯罪的类型学者从不同角度对不作为犯罪进行分类，在刑法理论上争议颇大，主要有以下几种观点:1.从犯罪形态出发，把不作为犯罪分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪，这是大陆法系国家刑法理论的通说13。

2.根据刑法的规定，将不作为犯罪分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪14。

3.从量刑的角度，将不作为犯罪分为积极的不作为犯罪与消极的不作为犯罪15。

4.根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为犯罪与怠慢的不作为犯罪16。

第二种分类方法实质上是对危害行为的分类。

第三种分类从量刑角度来划分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，对量刑情节有所作用，但我国刑法中的遗弃罪中既有积极方式，比如驱赶出门；也有消极方式，比如有病不给治疗、不给饭吃。

因此这种分类也无益于定罪量刑。

第四种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。

笔者赞同将不作为犯罪分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪，理由如下：首先，这种分类方法揭示了不作为犯罪中客观存在的两种形式在本质上的差异，有利于定罪量刑。

对纯正不作为犯罪而言，行为人只要单纯的违反刑法规定即可构成该类犯罪。

而不纯正不作为犯罪，行为人实施的行为不直接违反刑法13高铭暄主编：中国政法大学出版社《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第98页。

14高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第153页。

15马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第180页。

16李学同著：《论刑法上的不作为行为》载于《刑事法学》1998年第8期，第20页。

的规定，而是由于该行为导致的危害后果严重，侵害了刑法所保护的客体而构成犯罪。

其次，这种分类方法适应司法实践的需要。

我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯罪，而刑法没有明文规定不纯正不作为犯罪，故此，需要通过刑法理论加以确定不纯正不作为犯罪。

最后，这种分类方法已获得大陆法系国家刑法理论界的普遍认同，从而避免互相之间不必要的争议。

纯正不作为犯又称真正不作为犯，是指按照刑法的规定，只能由特定的不作为的形式构成的犯罪。