李文华：司法考试刑法：最新专题《罪数》

罪数实质的一罪：继续犯、想象竞合犯、结果加重犯罪数论法定的一罪：结合犯、集合犯处断的一罪：连续犯、吸收犯、牵连犯第一节实质的一罪一、继续犯继续犯，又称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪。

非法拘禁罪是典型的继续犯。

其特征为：1．继续犯表现为犯罪行为与不法状态同时继续。

而状态犯表现为不法状态的继续，例如盗窃罪。

2．继续犯必须是犯罪行为在一定时间内(成立继续犯所需的时间内)不间断地持续存在。

3．继续犯必须是一个行为侵犯了同一具体的法益，即犯罪行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一法益。

4．继续犯必须出于一个罪过（一个故意）。

注意：继续犯的考点主要有两个。

第一，对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算。

继续犯跨越新旧法时，适用新法。

第二，共同犯罪的认定：在实施继续犯的过程中，只要行为没有终了，第三者知道真相参与犯罪的，一律成立共同犯罪。

例如甲拐卖妇女、儿童，乙知道真相后提供帮助或者阻碍他人解救被拐卖的妇女、儿童的，已成立拐卖妇女、儿童罪的共犯；再如，甲绑架被害人后，乙知道真相后负责看管被害人或者去被害人家领取赎金的，乙成立绑架罪的共犯。

二、想象竞合犯想象竞合犯，又称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。

(1)行为人只实施了一个行为，即基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为，而不是从构成要件的评价上看是一个行为。

(2)一个行为必须触犯数罪名，即因为该行为具有多重属性或者造成多重结果，在构成要件的评价上符合数罪的构成要件。

对于想象竞合犯，由于行为人只有一个行为，所以从一重罪处断。

【2013-2-56】关于想象竞合犯的认定，下列哪些选项是错误的?A.甲向乙购买危险物质，商定4000元成交。

甲先后将2000元现金和4克海洛因(折抵现金2000元)交乙后收货。

甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯，从一重罪论处B.甲女、乙男分手后，甲向乙索要青春补偿费未果，将其骗至别墅，让人看住乙。

甲给乙母打电话，声称如不给30万元就准备收尸。

甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯，应以绑架罪论处C.甲为劫财在乙的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药，随后离开乙家。

2小时后甲回来，见乙不在(乙喝下该茶水后因事外出)，便取走乙2万元现金。

甲的行为成立抢劫罪与盗窃罪的想象竞合犯D.国家工作人员甲收受境外组织的3万美元后，将国家秘密非法提供给该组织。

甲的行为成立受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯【2002-2-31】甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。

关于本案，下列哪些说法是错误的？A．认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可B．认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪C．认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪D．认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚注意刑法分则的一个特殊规定，即第204条第二款：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法（骗取出口退税款），骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定（逃税罪）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定（骗取出口退税款罪）处罚。

”【2008-2-59】C选项：丙公司缴纳200万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元，丙公司的行为分别构成逃税罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚。

该选项说法正确，按照刑法204条的规定，丙公司将已经缴纳的税款骗回来的行为成立逃税罪，超出已缴纳税款的部分成立骗取出口退税款罪，数罪并罚。

（三）法条竞合1．概念：两个法条规定的内容有重合，造成对某一个行为都能适用的情形，但是只能选择一个法条适用。

例如，诈骗罪与合同诈骗罪，盗窃罪与盗窃枪支罪。

2．适用原则：(1)原则上：特别法优于一般法。

例如，合同诈骗罪优于诈骗罪，盗窃枪支罪优于盗窃罪。

(2)例外：重法优于轻法。

例如，刑法第149条第2款规定，行为同时触犯第140条的生产、销售伪劣产品罪和第141至148条的具体罪名，适用法定刑重的罪名。

3．法条竞合与想象竞合的区别(1)同时触犯两个法条的必然性不同法条竞合：一个行为触犯一个法条时就必然会触犯另一个法条。

例如，触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。

想象竞合：一个行为触犯一个法条时并不必然触犯另一个法条。

例如，甲开枪杀乙，并不必然触犯过失致人死亡罪，只是由于偶然原因，过失致第三人死亡，才触犯过失致人死亡罪。

(2)竞合原因不同。

法条竞合是由于法条规定的错综复杂所导致，是一种静态竞合；想象竞合是由于具体犯罪行为的多样性，让两个原本没有关系的法条产生了竞合，是一种动态竞合。

例如，盗窃罪和破坏电力设备罪原本没有关系，只是由于某个犯罪人实施了盗窃电力设备的行为，才让这两个罪名产生竞合。

(3)处理原则不同。

想象竞合的处断原则是择一重罪论处；法条竞合的适用原则是特别法优于一般法。

【2006-2-56】下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪？A.甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。

法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任B.甲对乙进行非法拘禁，在拘禁过程中，因长时间捆绑，致乙呼吸不畅窒息死亡C.甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意，阻止乙、丙正常交往，乙对此十分不满，并偷偷与丙登记结婚，甲获知后对乙进行打骂，逼其离婚。

乙、丙不从，遂相约自杀而亡D.甲结婚以后，对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满，采取冻饿等方式进行虐待，后又发展到打骂，致乙多处伤口腐烂，乙因末能及时救治而不幸身亡第二节法定的一罪一、结合犯结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情况。

常见的情形有：1．绑架杀害被绑架人的，成立绑架罪。

2．拐卖妇女、儿童又奸淫被拐卖的妇女的，成立拐卖妇女罪。

3．拐卖妇女、儿童又引诱、强迫被拐卖的妇女卖淫的，成立拐卖妇女、儿童罪。

4．为抢劫故意伤害、故意杀害被害人的，成立抢劫罪。

5．组织他人偷越国（边）境并剥夺被组织人人身自由的或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，成立组织他人偷越国（边）境罪。

6．运送他人偷越国边境以暴力、威胁方法抗拒检查的，成立运送他人偷越国（边）境罪。

7．走私、贩卖、制造、运输毒品以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，成立走私、贩卖、制造、运输毒品罪。

8．强奸妇女后迫使其卖淫的，成立强迫卖淫罪。

9．组织卖淫罪与强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪。

（二）集合犯1．概念：刑法将数个同种行为类型化后规定为一罪。

2．分类：(1)职业犯，是指将犯罪作为职业或业务反复实施，并被刑法规定为一罪。

例如，非法行医罪（第336条）。

(2)营业犯，是指以营利为目的反复实施，并被刑法规定为一罪。

例如，“以赌博为业”的赌博罪（第303条）。

第三节处断的一罪（一）连续犯1．概念：基于同一或概括的犯意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一个罪名，只定一罪。

2．特征：(1)基于同一或概括的故意。

(2)实施数个相同行为。

(3)数次行为具有连续性。

判断有无连续性的标准：一看主观上有无连续实施某种犯罪行为的故意；二看客观上行为对象、方式、时间等是否具有连续性。

(4)触犯同一罪名。

3．常见的连续犯：多次走私（第153条第3款），多次抢劫（第263条），多次贪污（第383条第2款）。

（二）吸收犯1．概念：事实上有数个行为，一个行为吸收了其他行为，仅成立吸收行为的罪名。

例如，甲盗窃枪支后非法持有，非法持有行为被盗窃行为吸收，只定盗窃枪支罪。

2．特征：(1)数行为相互独立；(2)数行为触犯不同罪名；(3)数行为具有吸收关系，前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的发展结果。

3．分类：(1)重行为吸收轻行为。

例如，伪造货币后又出售的，出售行为被伪造行为吸收，只定伪造货币罪。

(2)实行行为吸收预备行为。

例如，准备入户抢劫，进入后屋内无人，便实施了盗窃，盗窃罪的实行行为吸收了抢劫罪的预备行为，只定盗窃罪。

（三）不可罚的事后行为这是指某个犯罪已经既遂，又实施了另一个犯罪行为，但是不处罚事后行为。

不处罚的根据是，第二个行为没有侵犯新的法益或者不具有期待可能性。

1．没有侵犯新的法益例1，甲盗窃到一幅名画后，误以为是赝品便毁坏。

因为只侵犯了一个法益（文物的财产所有权），所以不再定故意毁坏财物罪，只定盗窃罪。

例2，王某委托甲保管自己的一幅名画，甲保管后想据为已有，便欺骗王某，谎称名画被盗。

王某信以为真便不予追究。

甲的欺骗行为只是实现据为已有的一种手段，没有侵犯新的法益，只定侵占罪。

2．不具有期待可能性例1，盗窃后销售赃物或窝藏赃物，由于无法期待小偷偷到财物后不去销赃，所以对销赃、窝赃行为不处罚。

例2，杀人后为了毁灭证据而秘密碎尸，不再成立侮辱尸体罪。

这是因为，无法期待犯罪人犯罪后不毁灭证据。

【2010-2-55】下列哪些情形属于吸收犯？A．制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的B．盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的C．套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的D．制造毒品后又持有该毒品的三、牵连犯牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。

其特征为：（1）以实施一个犯罪为目的，如为了诈骗而伪造证件等；（2）必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；（3）数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。

牵连犯的认定中最重要的问题就是牵连关系的认定。

司法考试的观点。

不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系，而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性：从经验法则上判断，具有牵连关系的两个行为具有极高的并发性，即主张类型性的牵连关系。

否则，不成立牵连犯。

例如，非法侵入住宅杀人的，成立牵连犯；但非法盗窃枪支后杀人的，不认定为牵连犯(虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为)。

再如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯。

5．常考的情形：受贿问题。

(1)第399条第4款：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪），同时又构成本法第385条规定之罪的（受贿罪），依照处罚较重的规定定罪处罚。

”注意：其他渎职犯罪同时受贿的，一般应数罪并罚。

(2)第229条第1款和第2款：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。