刑法总论 正当行为

第九章正当行为

一、概述

（一）概念：形似有罪，实为无罪。

是指外表上似乎具备某种犯罪的构成条件，然而实质上不具有社会危害性，是对社会有益的行为。

（二）正当化事由的种类

1、法定类型（刑法）

刑法明文规定两种：正当防卫、紧急避险

2、刑法理论与司法实践中认定的分类

（1）正当行为

（2）紧急避险

（3）自救行为

（4）正当业务

（5）履行职务行为

（6）基于权利人的承诺或者自愿的损害

（7）法令行为

（8）其他

二、正当防卫

第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（一）概述

1、概念

是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。

2、分类

（1）一般正当防卫（刑法第20条第1款）

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

（2）特殊正当防卫（刑法第20条第3款）

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

3、正当防卫的本质

——制止正在进行的不法侵害，保护法益。

4、意义：

（1）能及时有效保障各种合法权益；

（2）鼓励公民积极同各种不法侵害行为作斗争；

（3）震慑犯罪分子。

（二）成立条件

案例：

宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷，王某随后持三角刮刀将宋某杀死。

1、防卫起因——前提条件（基础条件）：客观上必须发生了不法侵害

（1）具有社会危害性；

（2）不法侵害行为具有紧迫性；

不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但不是泛指一切违法犯罪行为。

指具有进攻性、破坏性、紧迫性的侵害行为。

（3）不法侵害是真实发生的，具有现实性。

2、防卫时间——时间条件：不法侵害必须正在进行

所谓正在进行的不法侵害是指已经开始，尚未结束的行为状态。

（1）不法侵害已经开始

一般认为犯罪预备阶段不能进行正当防卫。

（2）不法侵害尚未结束

所谓“不法侵害尚未结束”，是指不法侵害对合法权益形成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除。

A、不法行为已经结束（既遂或犯罪分子已离开现场）

B、不法侵害行为确已自动中止

C、不法侵害人已经被制服，或者已丧失侵害能力

3、防卫意图——主观方面：防卫行为必须是为了制止不法侵害，保护合法权益而实施。

（1）防卫认识：对正在进行的不法侵害的认识

基本内容：

A、认识到不法侵害的存在

B、认识到该不法侵害正在进行

C、认识到不法侵害者

D、认识到情势的紧迫性

（2）防卫目的：对于制止正在进行的不法侵害的决意，这是意志因素。

（3）防卫动机：出于保护合法权益的动机。

4、防卫对象——对象条件：必须针对不法侵害者本人

（1）对共同不法侵害人的防卫

只能对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。

（2）防卫第三人的问题

思考：防卫行为导致第三人伤亡时如何处理？

（3）对（动）物的防卫问题

思考：动物的侵袭是否可以实施反击，反击动物侵袭的行为是否属于正当防卫？（4）对无责人的防卫问题

（5）对单位防卫问题

5、防卫限度——限度条件：不能明显超过必要限度造成重大损害

刑法第20条第2款正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

旧刑法第17条第2款：正当防卫超过必要限度，造成不会有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或免除处罚。

（1）什么试必要限度？

“必要限度”，应理解为防卫的限度应足以制止住不法侵害。

从以下三个方面进行考察：

①不法侵害的强度

为制止较小强度的侵害，不得采取较大强度的防卫行为，非交大的防卫强度不足以制止时，可以采取较大的防卫强度。

②不法侵害的缓急

采用较缓和的防卫手段可制止时，不得采取激烈的手段，非采用不可时，可以采用较为激烈的手段。

③不法侵害的权益

为了保护较小的财产权益等，不得造成重大的人身损害，即使该防卫行为是当时条件下的必须强度，也不能允许。

注意：

超过必要限度应理解为防卫过当，但不一定构成犯罪，明显超过必要限度并且造成重大损害的才应当负刑事责任。

（三）无限防卫权（特别防卫）

刑法第20条第3款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

1、立法理由：

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人潜在性严重危害结果。

2、法条理解

思考：杀人、抢劫是否一定可以适用无限防卫？

（1）起因条件仅限于危及人身安全的暴力犯罪

一般认为，严重危及人身安全的暴力犯罪约束着前面五种犯罪。

（2）何为“行凶”？

①它既无显而易见的杀人行为，也无明确宣布其具有杀害他人的确定犯罪。

②行凶者具有或杀死或致命伤害他人的不确定故意。

（3）对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

①对“危及”的理解：可能损及防卫人的人身安全。

②“人身安全”的含义：生命和健康安全的重度侵犯。

防卫行为保护的利益仅限人身安全而不包括其他合法权益。

③对“暴力犯罪”的理解

以防卫人所处形势判断，防卫人正遭受致命伤害或生命安全的紧急威胁。

课后思考：

适用无限防卫权可能存在的问题？

（四）非法防卫行为

1、假想防卫

（1）定义和特征