北大考研-法学院研究生导师简介-金锦萍
北大2010年法学专业辅导班笔记-民法-金锦萍
民法概述一、民法概念民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
这是一个过分但简单的概念。
民法与私法的关系是什么？首先需要了解西方法理学上公法、私法的基本分类，也就是公法与私法的关系，有利益说、法律关系说等。
而通说在于调整主体的不同，如果是涉及对公权利的调整就是公法，在民商合一的过渡中，调整公权利之外的法律就是私法。
民商合一和民商分立的争议，也就是是否承认商法在民法之外的独立性。
订立民法典的时候选择何种进路决定了民法是否成为一个法律大汇编。
另一个问题在于，民法的一般原则是否直接适用于商法范围呢？如果我们同意的话，事实上已经承认了民商合一的本质。
民商分立强调商法的独立性，以至于成为一个不同的法律部门，但是这种主张，使得商法成为单行的法律，并且也不会受到民法的任何统摄。
从目前学界的看法，民商合一的呼声日益增高，而主张分立的人并不多。
经受过长期民法训练的学者往往难以接受商法的高效追求。
比如在保险交易中，保险合同条款约定，合同自体检合格之日起生效。
但被告现人在体检之前丧生。
如何处理？在合同中，这是一个简单的附条件合同的格式条款。
如果按照合同法的规定，这个条款尚未生效，保险公司不负担理赔责任。
有人提出意外险和人寿险的区别，而希望找到突破。
同时考虑到这个生效条款的目的在于排除人寿险的除外情况。
而当以商业目光来年看待这个合同而言，这个问题是毫无疑问的。
利益是第一位的，双方的合同显然需要保持商业的高效率。
这样的合同条款只要被接受就需要遵守。
因此（？），这表明了商法有独立存在的地位。
民商合一的观点是值得商榷的。
而当今的民法典起草虽然没有规定商法，但是仍旧主张商法是民法的特别法，而仍然秉承民商合一的主张。
而以实用主义的观点来看，不去讨论民商关系似乎是更加明智的，首先民法中不包含商法内容，但是不否认商法是独立的，在这种地位上承认商法的相对独立性。
而婚姻法的问题曾经作为民法的热点，婚姻法与民法的关系一般被认为是民法的特别法。
北大法治之路论坛 民法中的人 谢鸿飞
主题发言人：谢鸿飞（北大法学院硕士、社科院法学博士生）特邀评议人：孙宪忠（社科院法学所研究员、博士生导师、法学博士）；江山（清华大学法学院副教授）；陈兴良（北大法学院教授、博士生导师）；钱明星（北大法学院教授）; 刘凯湘（北大法学院教授）;赵晓力（北大法学院讲师、法学博士）研究生评议人：何海波（行政法博士生）、史大晓（法理硕士生）、萧瀚（民法硕士生，以下同）、肖爱华、金锦萍、赵英敏、孙卫国主持人：李富成（民法硕士生，北大法学院研究生会主席）时间地点：一九九九年十一月四日（星期四）晚6：30-9：00 法学楼模拟法庭北京大学法学院研究生会主办谢鸿飞：在作为现代理性机制或者说程序的典型代表之一的民法中，人是否还能找到荷尔德林所说的诗意的或者说诗性的栖居。
孙宪忠：民法上的人，是平等与自由的理性的产物。
钱明星：在我们的社会之中，民法应确立的"人"是独立的、自由的、善良的、和负责任的人。
江山：后面的人，可能是非人的人以及未来人的人，把这些自然状态中的人和自然状态中的非人变为法律中的人，可能是今后法律的一个走向。
陈兴良：在法学中是否应有法律人的概念，对法律人如何来进行分析与建构，我想这关系到将来法治实践及其理论的发展。
刘凯湘：罗马法所创立的这种人格权，是对现实经济状况的反应、概括，更是对人、对人性的反应、概括，直到现在，仍是一种无法超越的东西。
赵晓力：在中国消费者运动或者说更广义的"维权"运动中，我认为出现了这样一种独特的人的形象，以王海、邱建东以及在坐的何海波等人为代表，他们是法律观念中的弱者，但他们同时又是大众舆论和大众道德观念中的刁民。
何海波：抽象出一个世界范围内的"民法人"的形象或者一个国家之内的"法律人"的形象的努力没有多大的价值。
即使抽象出来，也是面孔模糊，告诉不了我们什么东西。
萧瀚：在民族国家的形成过程中，民法中人的形象实际上是一个非常可悲的崛起，就是人被置于牢笼中的开始，尤其他是以摧毁信仰为其主要手段和结果，从一个伦理世界滑向一个法律世界。
经济观察报：为什么中国富人不做慈善？
经济观察网记者沈建缘微软创始人比尔.盖茨和亿万投资大亨巴菲特在9月底访华时的“慈善聚会”，随着媒体对那些心存谨慎或“婉拒”邀请的富豪们的嘲讽、质疑，和“劝捐”的猜测蒙上阴影。
一些媒体认为，富人谨慎的根源是怕非法所得被曝光，更有人直指中国富人里“有的是一毛不拔的铁公鸡。
”也难怪媒体如此无情，据胡润研究院发表的统计数据显示：由1999年至2008年间，登上《胡润百富榜》的亿万富豪中,共有49人因不同程度的犯罪行为接受调查或已遭宣判。
清华国际传播研究中心研究员周庆安也表示，“在中国的慈善基金中以企业家个人名义捐赠的资金比例不到10%，社会财富阶层投入社会公益的比例和自己占有的财富并不相当。
”对此，北大法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍教授认为，“中国富人财富积累的时间很短，中国社会的保障制度也没有完全构成是富人们有后顾之忧的主要原因。
”不可否认的是，中国的富人中多数人在财富的积累的过程中也很艰难，某种程度上，他们中的大多数人能够积累财富，是原因他们的能力、智慧、勤劳致富，而并非另有蹊径。
目前，中国还没有出台《慈善法》，也没有鼓励企业捐助善款的税收优惠政策。
这让中国的富人看起来似乎更关注自己个人的命运，或者自己后代的生活。
另一方面，中国富豪有些还处在产业链比较低端的环节，他们只能把自己的财富进一步投入企业发展，很少一部分出去捐赠。
有民营性质的南都公益基金会秘书长徐永光曾在其网站上表示，企业家仍应将自己的主要精力放在为消费者提供合格产品、保障员工的基本权益、为投资人创造利润、保护环境和依法纳税上。
他认为，做一个负责人的好企业，是现在中国企业最需要做的，他并不赞成中国富豪急于捐献财富。
也有富豪担心把辛辛苦苦赚来的钱捐出去可能是一种浪费。
即便在高调宣布要以“裸捐”来给巴菲特和盖茨的中国行送见面礼的陈光标，在接受某财经媒体采访时也表示，“如果各种慈善基金都能公开透明,都能让捐赠的人放心，中国的慈善才会成熟。
”这或许能解释为什么这么多年来这位热心公益的“中国首善”一直用“随心所欲”的捐钱方式来做慈善。
慈善法的五个民间版本
慈善法的五个民间版本下个月，有着“中国首善”之称的曹德旺和他发起的河仁慈善基金会，将又一次面临大考——他的这种捐法行吗？2009年2月，福建福耀玻璃董事长曹德旺宣布捐出自己的部分股权，用于成立慈善基金会。
然而按照现行税制，捐赠股权必须缴纳巨额个人所得税。
这一尴尬，曾引发公益界广泛关注。
经过多方努力，国家税务总局对于曹德旺特事特办，在相关税法没有修改之前，允许其基金会延后交付股票捐赠产生的个人所得税，期限为5年。
如今，接近达到缓缴时限。
慈善法立法的脚步正在加快。
2014年年底，有5部慈善法民间建议稿同时公布。
它们分别是由北京大学法学院非营利组织法研究中心和清华大学公共管理学院NGO研究所，中国社会科学院法学研究所，北京师范大学中国公益研究院，上海交通大学第三部门研究中心，中山大学中国公益慈善研究院等6家机构提交的。
这些不同版本的起草者，都来自学术机构。
有些机构的研究获得了公益界资助，譬如，北京师范大学中国公益研究院在起草中得到了河仁慈善基金会的资助，北大清华的版本在起草中得到了浙江敦和慈善基金会的资助。
但他们一致否认其起草行为受到资助方的影响。
何为慈善，谁来监管989亿元，这是2013年我国接受社会捐赠的总额；56.1万个，这是截至2014年6月底，我国社会组织的数量。
与这样庞大的公益慈善市场极不适应的是，我国目前还没有一部慈善领域的基本法，甚至没有一部国家层面的法律法规名称中含有“慈善”一词。
我国的社会组织被分为社会团体、民办非企业单位和基金会3类，分别由《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》3部行政法规规定了基本的登记注册程序和行为规范。
除《基金会管理条例》制定于2004年之外，其余两部条例制定年代较早，规定粗疏，而且立法层级较低。
除了这3部行政法规，还有一部目前已经远远落后于现实的《公益事业捐赠法》。
一些针对公益慈善组织的税收优惠政策，则散见于一些税收的单行法和规范性文件中。
论法律行为的动机_金锦萍
#法学论坛#论法律行为的动机金锦萍[内容摘要]法律对动机错误的调整是出于对当事人真实意思的探求,而对动机违法的考察则出于对社会公共利益的保护。
动机问题不会成为立法调整的对象,但是在法律制度的具体适用中却难免会涉及到动机问题的考察。
本文的努力在于梳理了动机错误和动机违法中的一些基本问题,以期对我国有关制度的具体贯彻起到一定的启示作用。
[关键词]法律行为动机动机错误动机违法一、民法视野中动机的意义在心理学上,动机是指直接推动进行活动的内部动因,是使人处于积极状态的心理动力。
任何的法律行为都是在动机的直接推动或者调控下实现的。
法律行为中的动机是指直接推动民事主体实施法律行为的内心起因,是实施法律行为的内在驱动力。
动机并非法律行为的构成要素之一。
因此有关意思表示的一般规则,例如关于意思与表示不一致、意思不自由等规定并不能当然适用于动机错误或者动机违法。
饶有意味的是,各国民法典,例如法国、德国以及日本民法典的起草者们对于动机对意思表示以及法律行为的效力的影响也都未加特别考虑。
将动机排除在民法的视野之外的理由不外乎以下方面。
(一)动机是行为人的内心起因在私法自治范围内,法律对于当事人的意思表示,即依其意思而赋予法律效果,依其表示而赋予拘束力,其意思表示的内容遂成为规范当事人行为的规范。
对动机的探求本身就是对私法自治原则的违背。
因为/如果当事人真正有创设法律关系的自由,那么,法律就不应当去考虑当事人实施某种行为的理由0。
¹(二)对动机的考察会导致合同关系的不稳定,影响交易安全动机是表意人的内心起因,不能为外人所知,因为决定当事人意思表示的动机多种多样,根本无法进行辨认。
而且对于其相对人而言,并没有义务去探询表意人的动机,只需根据表意人表示在外的意思表示而为法律行为。
如果允许对动机进行考察,那就意味着部分¹尹田:5法国现代合同法6,法律出版社1995年版,第159页。
法律行为会因为动机存在瑕疵而无效或被撤销,使法律关系处于不确定状态,从而影响交易安全。
公益与商业如何“相安无事”
20公益与商业的融合与区分近些年在我国公益界和学界成为热门话题，之所以如此，北京大学法学院副教授、北京大学非营利组织法研究中心主任金锦萍认为，其原因在于“井水犯了河水”，或者“河水犯了井水”。
“我们担心，当以公益为名从商时，或者为经商之实行善时，是否会有不妥？但是反之，如果是以经商之名行善时，或者为行善之实从商时，可能就不会有这样的担忧吗？答案可能并不简单。
”那么，公益慈善与商业之间有哪些必须要厘清？如何厘清？“在公益专业化、组织化和法制化之前，公益与商业的关系根本不是一个疑难问题，那时更纠结的是宗教与世俗慈善之间的关系问题，即便以公益为名沽名钓誉，行为人所遭受的也自有社会舆论与来自道德的责难和矫正。
”金锦萍认为，当公益专业化和组织化之后，出现了以公益为业的组织，并且法律对以公益为业的组织进行特殊规制的时候，公益与商业的关系才变得具有法律上的规范意义：所以从法律视角而言，与其笼统地探讨公益与商业的关系，不如说是在讨论公益组织与商业组织之间的关系。
据了解，法律中与商业组织对应的概念并非公益组织，而是非营利组织。
之所以要厘清两者，是因为非营利组织有获得的特殊权益的权利，例如公开募捐资格的授予和优惠的免税政策。
据金锦萍介绍，法律上首先区分的是营利组织和非营利组织，进而在非营利组织中再区分互益组织和公益组织。
法律之所以区分就意味着：如果误用或者错位使用组织形式，以公益组织从商或者以商业组织为善，都将因名不副实而使设立者意愿难以实现或者使组织遭受不当规制。
那么公益组织从商或者商业组织行善的法律规范又是如何规定的呢？金锦萍表示，商业组织行善，法律原则上并无强制性规范。
尽管中国公司法中规定了企业社会责任，企业社会责任从本质上而言，依然是为了商业目的的公益行为，所以那个条款并无实际适用的效力，只有奖励性措施，例如公益捐赠税前扣除。
但是有一点却不容忽视，她认为，如果要求以公益为业的组织的设立遵循的是特许原则的话，那么有一些以公益为业的机构即便想登记为商业组织也不可行；当然，商业组织在公益活动中的获益若是名利双收也未尝不可，例如公益营销。
2015年北大法学院考研复试名单成绩
100015015291133 李本亚 法学（知识产权法） 70
100015015290258 崔若男 法学（知识产权法） 74
100015015291155 杨秋宇
法学（商法）
84
100015015290282 鲁杰
法学（商法）
73
新祥旭.未名堂
政治
67 64 63 70 67 67 70 73 68 69 64 72 66 66 67 66 66 70 71 68 60 72 63 70 71 68 68 72 70 68 72 65 71 62
专业课 综合课
135
96
111
110
136
83
136
104
137
101
136
93
140
99
124
117
118
118
99
104
96
115
130
108
119
100
118
114
127
110
123
93
95
104
98
90
103
112
110
104
105
109
104
111
116
106
108
103
116
110
109
100015015290292 王岩枫
法学（商法）
67
71
100015015291143 汪书璇
法学（商法）
68
72
100015015290289 王曦羚
法学（商法）
72
67
100015015290271 陈霞复丽 法学（商法）
公益与商业合作研究讨论会
公益与商业合作研究讨论会最近一个时期，公益组织开展商业活动、公益组织与商业机构合作等问题引起社会的广泛关注，对公益组织公信力、企业参与公益积极性，以至中国公益事业健康发展都产生较大影响。
2011年12月17日，由北京大学法学院非营利组织法研究中心、南都公益基金会、腾讯公益基金会共同主办的“公益与商业合作”研讨会在北京召开。
来自国家部委、重点院校、知名慈善组织及新闻媒体的多方代表百余人出席了会议。
与会者围绕“公益与商业合作”主题，就公益与商业合作行为的理论实践、行为规范、保值增值、关联交易等多方面问题进行了深入研讨。
主旨发言：公益与商业合作研究报告■北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍博士作了关于公益与商业合作的主题研究报告。
报告首先梳理介绍了传统慈善向现代公益的转型轨迹。
19世纪末期科学慈善事业运动对现代慈善影响较大，传统慈善变成科学慈善，强调慈善的组织化、专业化和制度化。
报告对福利国家危机与非营利组织从事商业活动作了概述，由于国家在福利方面投入的减少，非营利组织资源受到影响，大量非营利组织从事商业活动以维持事业的可持续发展；直到上世纪末到这个世纪初慈善资本主义的提出，使得公益和慈善之间的关系变得你中有我、我中有你。
非营利性界定问题是公益与商业合作的基础争议。
报告认为，从研究角度来看，各国在立法上非营利性本身的界定普遍采用两种方式：第一种立法类型是通过限定非营利法人可以从事的活动领域，被成为“功能主义方法”。
该方法具体罗列慈善公益领所属领域，比如科教文卫体、弱势群体保护、济贫救困等等；第二种类型是界定法人与其成员之间的经济关系来判断非营利目的的“经济关系方法”。
确定一个组织是否是非营利，从目的来看是不以营利为最终目的，不能进行剩余利润分配。
报告做了比较法研究，从绝对的禁止主义到原则禁止主义到附条件的许可主义、到最宽泛的允许，各国立法体现出的宽严程度各异，区别较大。
目前中国现行法律是原则禁止主义，在社团、基金会和民非企业三个条例体现出来，其中基金会条例又留下比较宽松的规定，基金会可以合理合法增值保值。
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爱考机构-北大考研-法学院研究生导师简介-金锦萍
金锦萍
副教授，商法
教育背景 北京大学法律系法学、经济法学双专业学士（1995 年） 北京大学法学院民商法学硕士（2001 年） 北京大学法学院民商法学博士（2004 年） 工作经历 中国社会科学院法学所博士后（2004-2006 年） 美国 UMKC 大学访问学者（2003 年） 美国耶鲁大学法学院访问学者（2005 年） 美国密歇根法学院访问学者（2006 年）
爱考机构 中国高端考研第一品牌（保过 保录 限额）
9．金锦萍：“寻求特权还是平等保护—兼论公益产权概念的意义和局限性”，《中国非营利评 论》，2008 年第一期。 10．金锦萍：“《社会团体登记管理条例》修改的若干法律问题思考”，《社团管理研究》2008 年第 3 期； 11．金锦萍：“我国社会组织行政处罚制度审视———从登记管理机关的角度”，《社团管理 研究》2008 年第 7 期； 12．金锦萍：“仲裁机构的改革方向：非营利法人”，《人民法院报》理论版 2008 年 10 月 15 日，第 5 版。 13．杨团、金锦萍、李敬：“民办残疾人康复服务机构发展状况报告”，《学习与实践》2008 年第 5 期； 14．金锦萍 “当赠与（遗赠）遭遇婚外性：公序良俗与制度协调”，《北大法律评论》2005 年第一期；
荣誉奖励 北京大学第六届青年教师教学基本功比赛人文社课类一等奖 2007 年-2008 年度北京大学优秀教学奖 联系方式 邮箱： jinjinping@ jinjinping@
其他事项 2008 年起担任院长助理至今，兼任中国社会组织（基金会、行业会、民办非企业单位） 评估委员会委员