略论我国《合同法》规定的缔约过失责任
(合同知识)缔约过失责任,是指在合同订立过程中,合同一方因违背其依据诚实
论合同法中的缔约过失责任制度内容概述：缔约过失责任的出现为解决缔约阶段因一方过错致另一方信赖利益亦或固有利益损害的救济问题提供了法律上的依据。
但我国对缔约过失责任的研究一直处于茫然、困惑与徘徊之中。
司法实践中亦存在认识上的误区与适用上的混乱。
虽然1999年3月15日颁布的统一合同法，正式确立了缔约过失责任制度。
但这些规定不尽善尽美,在司法实践中存在学多争议,对该制度的理解存在诸多不同,以致产生不少歧义.本文在理论上从多方面阐述缔约过失责任的构成要件及赔偿范围，并对我国的相关立法进行评价、提出完善意见。
关键词：缔约过失责任构成要件赔偿范围完善缔约过失责任的建议一.缔约过失责任理论缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。
缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。
只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤消时，缔约人才可能承担缔约过失责任，简言之，缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务”，而非合同义务。
缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。
“罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。
由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较小罢了。
缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。
1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文，将德国普通法源之罗马法扩张解释，他指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。
其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。
法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。
略论缔约过失责任
责任 的 区别 ， 而提 出对 完善 缔 约过 失责任制 度 的思考 。 进
［ 关键词 ］ 缔 约过 失责任 ； 实信 用 ； 诚 先合 同义务 ； 附随义务
［ 中图 分类号 ］Ｄ ２ ． ［ ９３６ 文献 标识 码 ］Ａ ［ 文章编 号 ］ １７－ ３ ５ ２ ０ ０ —０ ６ ０ ６２ ２ ４ （ ０ ６）７ ０４ — ４
Ｒｅ ｐ ｓｂｉｉｙ ｓ ｏｎ ｉ ｌｔ ｏｆ Ｃ ｏ ｒ ｃ Ｃｕｌ ｎｔ ａ ｔ ｐａ ＤＵ Ｙｏ ｇ ｏ’ Ｗ Ａ ＮＧ ｉ ｎ －ｂ ， Ａ －ｍｅ ｉ
（１ＤａｉＵｎ、 ｒｉ ，Ｄ ｌ ． ｌ ｉｅｓｔ ｙ ａｉ ，Ｙｕ ｎ ｎ ６ ０ ， ｉａ ． ｕ ｉｎ ｅ ｃ ｅ ’Ｓ Ｃ ｌ ｇ ，Ｃｈ ｘｏ ｇ ｎ ａ ７ ０ ３Ｃｈｎ ；２Ｃｈ ｘｏ ｇ Ｔ ａ ｈ ｒ ｏｌ ｅ １ ｅ ｕ ｉｎ ，Ｙｕ ｎ ｎ ６ ５ ０ ，ｈｎ ｎ ａ ７ ０ ０Ｃ ｉａ）
Hale Waihona Puke １ 缔 约 过 失 责 任 概 述
一
关 系亦应 包 括 在 内 ， 否则 ， 契约 交易 将 暴露 于 外 ， 不 受 保 护 ， 约 一方 当事 人 不 免成 为 他方 疏 忽或 不 注 契
意 的牺 牲 品 。 ” 国著 名 民法学 者 王利 明先 生 根据 我
般认 为 ， 约过 失 责任 理论 是 由德 国学 者 耶 缔
，
ａ ｄ ｅ ａ ｔｅ ｙ ｆ ｔ ｅ ｒ ｎｓ ｃ ｉｎ ｅ ｕ ｉｙ ． Ｂｕｔ ｎ ｅ ｉ ｎ ｌｇ ｌ ｒａｔ ｏ ｈ ｔａ ａ ｔｏ ｓ ｅ ｒｔ ｉ ｒ ａｌｙ ｔ
ｔ ｅ ｅ ｒ ｓ ｍ ｅ ｈ ｒ ａ ｅ ｏ ｍ ｉｕ ｄｅ ｓａｎ ｉ ｇ ａ ｏ ｉ． Ｔｈ ａ ｔ ｏ ｗａ ｔ ｔ ｓ ｎ ｒｔ ｄ ｎ ｓ ｂ ｕｔ ｔ ｅ ｕｈ ｒ ｎｓ ｏ
浅析我国法律对缔约过失责任的规定现状
浅析我国法律对缔约过失责任的规定现状作者：谢添来源：《职工法律天地·下半月》2018年第09期摘要：毋庸置疑，标志着我国在立法层面确立缔约过失责任制度的法条则为《合同法》第42条的规定。
该条规定了三种情形下恶意缔约人需承担损害赔偿责任。
其中，前两项为列举式的条款，第三条则为兜底性的条款。
应该说我国关于缔约过失损害赔偿责任的规定有一定出彩之处，涵盖面广，保障了受害人获得全面有效的法律救济。
但是，仍存在诸多短板与不足，如我国《合同法》仅仅规定了损害赔偿的情形，且比较笼统，对缔约过失责任的构成要件、赔偿标准、范围等未作出进一步的明确，客观上给予了法官较大的自由裁量权空间。
关键词：缔约过失；构成要件；赔偿标准一、条款过于分散，不成体系化缔约过失理论自1861年由德国法学家椰林提出以来，许多国家和地区在立法上和司法制度对该制度有着不同程度的采纳和适用。
我国合同法在借鉴大陆法系和英关法系有益的立法经验和成功的判例学说的基础上，立足于我国实际，在合同法中对缔约过失责任制度作了专门规定，实现了对缔约当事人信赖利益的保护。
但同时也存在赔偿范围、适用范围、举证责任等方面的不足，纵观《民法通则》和《合同法》条款，涉及缔约过失责任的条款不多而且分散。
穿插式的规定显得较为分散，而且互存交叉情形，不仅不利于缔约过失责任制度在立法上的体系化。
也在一定程度上从侧面反映出我国对该制度的研究仍有进一步发展的空间。
我们知道，一国对一项制度研究的足够透彻，应达到科全完备、体系完整的状态。
而从我国现有规定来看，未界定缔约过失责任含义、未确定缔约过失责任损害赔偿范围，折射出我们仍需进一步梳理该项制度的整体结构并在实践中加以完善。
二、概念过于模糊，不够明确化我们对缔约过失责任的规定，在很大程度上是移植大陆法系规定的做法，以第42条单一的条款写入合同法，直接规定损害赔偿情形，却缺乏含义、范围等相应配套规定，体现出我们在概念移植过程中，对这一概念的产生、发展及价值未能做够做足全面深入系统的研究，仅仅为了现代商业社会发展的需要，“熟人社会”向“陌生化社会”转型的需要。
孙维飞：《合同法》第42条（缔约过失责任）评注
孙维飞：《合同法》第42条（缔约过失责任）评注内容提要：我国法上缔约过失责任独⽴于侵权责任是否有意义，取决于债务履⾏辅助⼈制度之有⽆。
缔约过失责任不应适⽤于预约情形，但可适⽤于待批准的合同以及有效合同情形。
缔约过失责任的核⼼特征在于义务违反发⽣于缔约过程中。
缔约过失责任的赔偿范围在实践中似乎不包括固有利益损失，履⾏利益损失不可⼀概排除于赔偿范围之外。
关键词：缔约过失责任；预约；待批准的合同；缔约过程中的义务违反⽬录⼀、规范意旨、根据与特点⼆、规范性质与体系定位三、适⽤范围四、构成要件五、法律效果六、举证责任注：本⽂原刊于《法学家》2018年第1期“评注”栏⽬。
因篇幅较长，已略去原⽂注释。
本⽂共计29,215字，建议阅读时间83分钟⼀、规范意旨、根据与特点[1]《合同法》第42条规定：“当事⼈在订⽴合同过程中有下列情形之⼀，给对⽅造成损失的，应当承担损害赔偿责任……（三）有其他违背诚实信⽤原则的⾏为”。
该规定为缔约过失责任之规定。
从条⽂可以看出：第⼀，该规定不涉及合同效⼒问题，不解决意思⾃由何时可⽀撑起⼀个有效合同的问题；第⼆，该规定涉及的是损害赔偿问题，其规范意旨⾸先⾃然是损失的填补，其次也包含着对违背诚实信⽤原则的过失⾏为的抑制。
不过，虽然《合同法》第42条不涉及合同效⼒问题，但意思⾃治维护仍在其考量范围，因为其规范意旨尚需在意思⾃治的维护和不当⾏为的抑制之间保持有效的平衡，防⽌⾏为抑制功能的过分发挥伤及意思⾃治。
[2]认可缔约过程中当事⼈负有依诚信⽽为的义务——先合同义务，其根据在于当事⼈因缔约磋商⽽接触时对相对⽅的合理信赖。
诚实信⽤原则要求保护此种合理信赖，从⽽产⽣了缔约磋商者之间的协作、照顾和保护等义务。
不过，《合同法》第42条并⾮仅依据单纯的信赖保护思想，从⽽，只要⼀⽅信赖是合理的，不论对⽅的⾏为是否违反诚实信⽤，皆须赔偿损失。
赔偿损失仍须以⾏为⼈违反诚实信⽤原则为前提。
抑制违反诚实信⽤原则的过失⾏为和保护合理信赖，是为缔约过失责任制度之思想根据。
合同法之缔约过失责任
合同法之缔约过失责任朱利平【摘要】缔约过失责任,是缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法应当承担的民事责任.本文主要从缔约过失责任的立法意义及依据入手,以案例方式阐述了缔约过失责任的特点及构成要件,分析了缔约过失责任的类型及赔偿责任,指出了缔约过失责任追究时值得注意的问题.【期刊名称】《四川警察学院学报》【年(卷),期】2010(022)002【总页数】5页(P100-104)【关键词】合同法;缔约过失责任;先合同义务;信赖利益【作者】朱利平【作者单位】四川化工职业技术学院,四川泸州,646000【正文语种】中文【中图分类】DF418缔约过失责任，又称作缔约上过失责任，即合同订立过程中的责任。
它不同于合同责任，但与合同责任又具有密切联系。
缔约过失责任的提出，目的是解决在合同订立过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使合同不成立或缔结的合同归于无效或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。
换言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。
一、缔约过失责任的意义及立法意义缔约过失责任，是基于现代商品交换复杂化和多样化的要求，鉴于侵权行为法和合同法功能上的欠缺，为保护缔约人的合法权益，而确立的一项法律原则和法律制度。
商品交换是个过程，在这个过程中双方当事人先进行初步接触，而后是相互磋商，最后是成立合约关系。
法律保护商品交换，应该对整个过程加以全面规制：对成交的保护通过赋予合同关系并配置合同责任的途径达到目的；对接触磋商的保护通过赋予无给付义务的法定债之关系并配置缔约上的过失责任的途径完成任务。
法律保护的并非仅是一个已经存在的契约关系，正在发生的契约关系也包括在内，否则契约交易过程将暴露于外不受保护，契约一方当事人难免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。
缔约过失责任制度，已被各国合同法律制度确认。
刍议我国合同法中的缔约过失责任
任何研究 。 二是我 国缔约过失责任的残缺阶段。 我国统一《 在 合 同法 》 之前 ， 于我 国民法上是 否 出现 或者建立 了缔约过失 责 对 任制 度是有争 议 的 ， 主要原 因在 于《 其 涉外 经济合 同法》 １ 第 １ 条 、 民法通 则》 ６ 条第 １ 和《 《 第 ｌ 款 经济合 同法 》 ｌ 第 ６条的理解 不 同 。因为 ， 立 法 本 意上 来 看 ， 些 条 款 规 定 的 是 无 效 民 事行 从 这 为被撤 销的法 律后果 ，但 其责 任承担与 缔约过失 责任极 为相 似， 并在某种 意义 上还 体现了缔 约过失责任 的本质 内涵 。 因此 ， 大多数学者依此认 为在 当时 ， 我同 民事立法上 已经确立 了缔约 过失责任制度 。［ 也有学 者提 不 同意 见。因为 ， 过进一步 怛 通 分 析 上 述 条 款 ， 难 发 现 ， 们 并非 是 完 整 意 义 上 的缔 约 过 失 不 它 责任 ， 因为它们 并没有规 定合 同不成立 时的过失 责任 ， 且并未 在具 体条款上对缔 约过 失责任作 出特别规定 ， 使得司法实践也 直 只 能 回避 这类 责任 。３ ［ １ ， 者认 为 ， 国《 因此 笔 我 涉外 经 济 合 同 法 》 １ 条 、 民法通则》 ６ 条第 １ 和《 济合同法》 ｌ 第 １ 《 第 ｌ 款 经 第 ６ 条 的规定 ， 体现 了缔约过 失责任 的精神 ， 当时这些法律 只规 且 定 了 契 约 无 效 和 被 撤 销 时 的 缔 约 过 失 责 任 ， 未 规 定 契 约 不 成 而 立 时的缔 约过失责任 ， 而后者恰恰 是缔 约过失责任 中不可或缺
缔 约 过 失 责 任 理 论 起 源 于 德 国 法 学 家 耶 林 ，他 在 １６ 年 ８１ 发 表 的 论 文 《 约 上 过 失 、 约 无 效 与 不 成 立 之 时 之 损 害赔 偿 》 缔 契 中确立了缔约过失责任的基本概念 。他在 论文中指 出 ， 国普 德 通法过分 注重意思说 ， 调当事人主 观意志 的合意 ， 强 因此 不足 以适 应商业活动的需要。 例如 ， 要约或承诺 的传达失实 ， 相对人 或标 的物 的错误 ， 都会影 响到契约 的效 力 ， 倘若契 约 因当事人 方 的过 失 而 不 成 立 ， 么 ， 过 失 的 一 方 是 否 应 就 他 方 因 信 那 有 赖 契 约 的 成立 而遭 受 的损 失 负赔 偿 责 任 ？ 耶林 指 出 ：从 事 契 约 “ 缔 结 的 人 ， 从 契 约 交 易 外 的 消 极 义 务 范 围 ， 入 到 契 约 上 的 是 进 积 极 义 务 范 围 ， 因 此 而 承 担 的 首 要 义 务 ， 于 缔 约 时 须 善 尽 其 系 必 要 的注 意 。法 律 所 保 护 的 ， 非 仅 是 一 个 业 己存 在 的 契 约 关 并 系 ， 在 发 生 的 契 约 关 系 亦 应 包 括 在 内 ， 则 ， 约 交 易 将 暴 露 正 否 契 于外 ， 受 保 护 ， 约 一 方 当 事 人 不 免 成 为 他 方 疏 忽 或 不 注 意 不 缔 的牺牲 品。契约 的缔约产生 了一 种履 行义务 ， 此种效力 因法 若 律 上 的障 碍 而 被 排 除 时 ， 会 产 生 一 种 损 害 赔 偿 义 务 。 则 因此 ， 所 谓契约无效者 ， 指不发生履行效力 ， 谓不发生任何效 力。 仅 非 简 言之 ， 当事 人 因 自己过 失 致 契 约 不 成 立 者 ， 信 其 契 约 为 有 效 对 成 立 的相 对 人 ， 赔 偿 基 于 此 项 信 赖 而 生 的 损 害 。” 应 … 缔 约 过 失 理 论 自 １６ 年 由德 国 法 学 家 椰 林 提 出 以后 ， ８１ 违 约责任受到冲 击， 传统 的责 任体系被打破 。随着 经济和社会 的 发展 ， 约过 失责 任已被理 论界及许多 国家 和地 区在立法上 和 缔 司法制度对该制度有着不同程度 的采纳和适用 。 中国合 同法在 借鉴大 陆法 系和英 美有益 的立法经验 和成功 的判例学说 的基 础 上 ， 足 于 中 国 实 际 ， 合 同 法 中对 缔 约 过 失 责 任 制 度 作 了 立 在 专 门 规 定 ， 现 了对 缔 约 当事 人信 赖 利益 的 保 护 。 实 我 国缔 约 过 失 责 任 制 度 立 法 是 一 个 从 无 到有 并 逐 渐 完 善 的 阶 段 性 发 展 过 程 。 是 我 国缔 约 过 失 责任 的 虚无 阶 段 。从 我 一 国大 陆 解 放 到 ２ 纪 ７ ０世 ０年 代 末 ，我 国 实 行 的 是 计 划 经 济 ， 法 律虚无主义盛行。在《 经济 合同法》 颁行前 ， 缔约 过失责任理论 在我国大陆立法上从未有过任何表现 。 这一阶段的法学研究也 破坏殆 尽 ， 缔约 过失责任理论 作为西方 国家 的产物 ， 国未有 我
合同责任中缔约过失责任制度论文
论合同责任中的缔约过失责任制度摘要：本文围绕合同责任，详细分析了合同责任中的缔约过失责任制度在法律中的规定细则以及作者本人的见解。
关键词：合同责任缔约过失制度合同责任包括缔约过失责任和违约责任。
《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情况之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）改变隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背信用原则的行为”。
缔约过失责任首次在合同法上得到了体现，说明了中国的合同法已与世界的先进立法相接轨，是中国立法不断完善的具体表现，同时，在社会经济活动中，规范和推动了市场经济的发展，是立法实践的新起点。
缔约过失责任，亦称缔约上的过失，是指在合同成立之前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效造成对方损失的过失，因该过失承担的责任，称缔约过失责任。
所以，缔约过失责任成立的条件是，第一，是当事人违反先合同义务，指要约生效后，合同成立之前，缔约双方当事人在磋商时发生的说明，告知，注意等义务；缔约当事人实施了与诚实信用原则相违背的行为。
例如，自己设有合同的标的物却以自己拥有该标的物为由与对方当事人订立合同；自己无力提供服务，却自称自己有能力提供服务而与对方当事人订立合同等等。
第二，当事人在实施违背诚实信用的行为时，在主观上存在故意或者过失，如本条款说的“假借订立合同，恶意进行磋商”，“故意隐瞒订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”就是故意违背诚实信用原则的行为；本条款说的“其他违背诚实信用原则的行为”，就包括当事人的过失行为，例如：当事人本来拥有某标的物，但却不知道自己的亲属已经将该标的物处理了，反而用该标的与对方当事人订立合同的行为，就是一过失行为。
因为该当事人在签订合同前应当知道该标的物是否依存在，他不知道应当承担过失责任。
第三，对方当事人因合同没有成立，合同无效或者合同被撤销受到了损失，如果当事人实施了过错行为，但对方当事人没有受到任何损失，缔约过错责任也不成立，因为如果没有损失，就无法律责任而言。
论合同法中缔约过失责任制度
包括互相协作、 互相照顾、 互相保护 、了其应负有的这些 义务 时 ， 应承 担缔 约 过失责 任 。
３ ．缔约过失责任保护的是一种信赖利益。 根据“ 无损失， 无责任” 原则 ， 约过失责任也必须有损失 ， 缔 此种损失为信赖 利益的损失。信赖利益又称消极利益 ， 一般是指无过错的当 缔 约过 失责 任概 述 事 人 因合 同无 效 、 不成立 等 原因 遭受 的实 际损失 。 （ ） 度产 生 的必要 性 一 制 ４ ．缔 约过 失责 任是 一种 损害 赔偿 责任 。 约过 失责 任具 缔 缔 约 过失 责任 制 度作 为独立 的 民事 制度 ，其产生 是必 然 有 一定 的补 偿性 ，它 是在 不能适 用侵 权 责任 和合 同责任 的情 的 ， 也是 必要 的。交 易是 一个 过程 ， 初是 双方 当事人 开 存在 起 况 下所 采 纳的一 种责 任 ， 其赔 偿 范围 限于信 赖利 益的 损失 ， 目 始接触 ， 而后 是相 互 洽谈 ， 最后 的结果 是成 交或 不成交 。法 律 的在于恢 复 到合 同订 立前 的财产 状况 。 要保护 交易 ，就 应 当对 整个 交易 过程 加 以规制 。对 合 同 的保 二、 缔约 过 失责任 的构成 要 件 护，是通过赋予合 同关 系并配置违约责任的途径达到的； 对 合同以外的保护 ， 主要是指对合 同当事人开始接触磋商到合 （ ） 一 缔约 当事 人违 反先合 同义务 同成立或不成立 的整个过程的保护 ， 需要通过对不存在合同 缔约 过失 责任 作为一 种 责任形 态存 在 ， 须 以先合 同义 必 义务的 当事人 赋予特定债权债务关系并 配置缔约过失 责任 务的存在及违反作为前提。如前所述 ，先合同义务是当事人 的方式 达到 。正 如 耶林所 阐明的 ： 法律 所保 护 的 ， 不仅 仅是 在缔约过程 中依诚实信用原则所应承担 的必要 的注意义务， 并
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略论我国《合同法》规定的缔约过失责任提要：本文分析了缔约过失责任的涵义、成立要件及司法实践中应把握的几个问题。
《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
该条规定的是缔约上过失责任，填补了我国民法中无缔约过失责任明文完整规定的空白。
尽管早在我国民法通则第61条中有所体现，但不具体明确。
《合同法》的上述规定，对于填补法律漏洞，保护缔约阶段遭受损失的一方当事人的权益，完善债法理论体系，具有重要意义。
现笔者结合审判实践，对缔约过失责任的有关法律问题作些粗浅探讨。
一、缔约过失责任的涵义缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。
而所谓先合同义务是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的(即在订立合同的过程中合同成立前)注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。
缔约上违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。
简言之，当事人因自己的过失而致契约不成立者，对其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的损失。
它的现实基础，是合同当事人双方基于订立合同所形成的一种特殊的信赖关系;其实体法上的基础是诚实信用原则。
该责任自罗马法开始即为立法及学说上讨论的重要问题。
但对其进行系统和深刻、周密的分析研究始自德国法学“硕儒”耶林发表于其主编的《耶林法学年报》上的《缔约上过失，契约无效与不成立时之损失赔偿》。
缔约过失责任既不是侵权行为责任，也不是合同责任或违约责任。
其责任基础是缔约过失。
它要求当事人在缔约中应当遵守诚实信用原则，承担相互协助、相互保护、相互通知的义务。
二、缔约上过失责任的成立要件在司法实践中，正确地设定缔约过失责任的成立要件，是人民法院正确适用法律，正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。
一般认为有以下几个方面：(一)先合同义务的违反。
缔约过失责任作为一种责任形态存在，应以先合同义务的存在及违反为前提。
它是随缔约双方的接触而产生及发展的。
如果一方出于恶意，违反自己的信用，致另一方遭受损失的，则应承担缔约过失责任。
大多数国家对先合同义务作出规定，有的规定较笼统，如以色列合同法规定“当事人在缔约时应依诚信和习惯为之”。
有的较具体，如我国新合同法规定当事人不得恶意磋商、不得在缔约中故意隐瞒重要事实及不得泄密等义务。
因先合同义务存在于要约生效后，合同成立之前，故违反先合同义务的过错为必须发生在缔约阶段(有的称为先契约阶段)，即合同成立前的阶段，即便被确认无效或可撤销的合同，其缔约上过错行为也是发生于此阶段。
缔约阶段是一个非常广泛的概念。
当事人开始谈判磋商之后自然属于缔约阶段。
然而，在某些情况下，即使当事人没有磋商，只要当事人一方进入对方经营领域，也应算处于缔约阶段。
例如，顾客去商场观察一下各种商品的价格、质量等情况准备购物，如果在商场发生人身或财产损害，这时商场是否要承担责任?笔者认为，此时，顾客一进入商场的经营领域内，就表明顾客与商场已由一般关系进入到购物缔约的特殊关系。
也就是;说，顾客已经与商场发生接触。
这完全符合承担缔约过失责任的前提条件。
因此，商场应承担缔约过失责任。
除非能够证明受害人不存在缔约的情形，比如能够证明受害人来商场是为了扒窃等事由。
否则，商场必须承担赔偿责任，因为商场对顾客没有尽到保护、照顾义务。
应当注意，《合同法》第四十三条规定了一方当事人的保密义务，即当事人在缔约过程中，应当承担不得泄露对方当事人的商业秘密和不正当使用对方当事人商业秘密的义务。
该义务是基于诚实信用原则而产生的附随义务。
这是因为当事人在缔约过程中，由于基于双方相互的信赖，将自己的商业秘密告知对方，或者对方在缔约过程中知悉了他方当事人的商业秘密，该方当事人完全有理由相信对方不会为损害其利益的行为。
如果该方当事人破坏了对方当事人的这种信赖，造成了其信赖利益的损害，理应承担一定的赔偿责任。
但这种赔偿责任究否就是缔约过失责任，此时应分情况而定：在合同成立之前，当事人一方泄露或者不正当使用对方商业秘密的，是缔约过失责任;在合同有效成立之后终止之前，一方当事人泄露或者不正当使用对方商业秘密的，其承担的赔偿责任已不再是缔约过失责任。
此时，当事人一方的该行为构成了对《合同法》第六十条附随义务的违反，应承担违约责任;如果当事人一方的该行为发生在合同终止之后，此时，当事人所违反的保密义务是一种后合同义务，其应承担违约责任。
(二)缔约过程中行为人过失的存在。
这里的“过失”实质上应该是“过错”之意，包括故意和过失两部分。
有的国家对此未作要求，如德国民法上有近似无过错责任的类型。
我国考虑到缔约责任设立的宗旨，即一方面要积极促进合同的订立，加速财产的流转;另一方面要保障当事人能善意行事，避免损人利己之事发生，新合同法规定适用过错责任原则是适宜的。
这里要注意，如双方均有过错，且受害方过错小于对方，此时应先适用民法上过错相抵原则，不足部分适用缔约过失责任。
若合同无效的原因属于缔约双方的故意时，法律没有保护恶意之人的必要，在双方恶意串通并损害社会公共利益、国家利益、集体利益或第三人的合法利益时，尤其如此。
就是说，于此场合不成立缔约上过失责任。
应按照合同法第五十八条规定处理，由双方各自承担相应的责任。
(三)损失的存在。
据“无损失、无责任”原则，损失的存在是缔约过失责任又一重要要件。
在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利息的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。
也是指当事人在合同缔结以前的状态和现有状态之间的差距。
因此，信赖利益的损失包括因过错方的缔约过失行为而致信赖人直接财产的减少，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益。
对直接财产的减少，即直接损失的赔偿，实践中较一致地认为包括以下几个方面：(1)缔约费用，包括邮电、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用;(2)履约准备费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用，或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用;(3)因支付上述费用而失去的利息。
间接损失可以表现为：一是丧失与第三人另订合同机会所产生利益。
二是利润损失。
即无过错一方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失。
三是因身体受到伤害而减少的误工收入。
四是其他可得利益损失。
直接损失例如：A向B要约，要将自己的房子(要价22万元)卖给B，要B在10天答复持币来购买。
B为筹集购房款，将刚买来才做好牌照的小车(花费23万元)以22万元折价买掉，第9天去购房时，A已将房子卖于C 并已办过户手续。
C已善意取得该房子的所有权，A与B的买卖不成立，A应承担缔约过失责任，应赔偿B折价卖车的损失1万元及其利息。
对于缔约过失责任损失的确定较难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，笔者认为，在具体操作中应注意以下问题：(1)须有实际损失，实际损失是构成缔约过失责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。
(2)这种信赖利益的损失必须是对方过错造成，也就是说必须有因果关系，如不是对方的原因造成的，即使有损失也不承担责任。
(3)损害发生后，如果受害方没有积极采取适当措施，防止损失扩大，就扩大的损失部分不得要求赔偿。
(4)一般而言，缔约人的信赖利益不能高于其履行利益。
否则，就必然违背经济学上“成本低于收益”的一般原则，也不符合缔约人从事商品交易的最初目的。
德国民法典第179条明确规定，信赖利益损失的赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益。
这一规定在我国合同法中未体现，但审判实践中可参考。
当然，在特殊情况下应适当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必须全部是信赖利益，而且必须是必要的、合理的支出费用。
(5)原则上对精神损害不予考虑，对精神损害受害人可以适用侵权行为法要求赔偿。
(四)因果关系。
这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。
这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，否则，即使出现了信赖利益的损害，当事人也不应承担责任。
缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。
在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系，在出现“多因一果”的情况下，要按照它们对结果发生所起的作用的大小，分清主要原因和次要原因。
只有如此，才能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
三、司法实践中应把握的几个问题1.与违约责任区别违约责任是指合同当事人不按合同的约定或法律的规定履行义务所应承担的民事责任。
缔约过失责任与违约责任都属于补偿性的民事责任，受损害方都可以通过诉讼程序来获得司法救济。
实践中应把握两者的主要区别：一是责任基础不同。
缔约过失责任的基础为诚信原则和缔约过失，并以先合同义务的存在及违反为前提;而违约责任的成立以有效的合同关系为基础，并以合同关系和债务的存在为前提。
二是保护对象不同。
缔约过失责任以缔约当事人的信赖利益为保护对象。
而违约责任以债权人的预期利益为保护对象。
三是归责原则不同。
缔约过失责任以过错原则为归责原则，而违约责任以采取无过错原则的归责原则。
四是构成要件不同。
缔约过失责任的构成要件前面已阐述。
而以无过错原则为归责原则的违约责任的构成要件只有一个，即只要有违约行为，不论违约方主观上有无过错，均不影响此责任的成立。
2.与侵权责任界限及两者竞合时的处理侵权责任是指行为人对其不法行为造成他人财产、人身权利、知识产权损害时依法所应承担的民事责任。
缔约过失责任与侵权责任都是因民事违法行为引起的法律后果，受损害方都可以依法请求司法救济。
实践中应把握两者的主要区别：一是责任基础不同。
缔约过失责任以诚信原则和缔约过失为基础，且其仅发生在缔约过程中;而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。
二是保护对象不同。
缔约过失责任的保护对象为缔约当事人的信赖利益，它将责任直接归于缔约过程中有过错的缔约人;而侵权责任的保护对象则是他人的人身权、知识产权、财产所有权等权利，而该责任不仅要追究损害的引起者，还要求促使损害结果发生的人承担相应的法律责任。
三是责任性质不同。
缔约过失责任是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性;而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。