建设工程施工合同承包人的常见法律
建设工程施工合同纠纷司法解释一、二
建筑工程在如今这个建设发展的社会中最为常见，但是由于建筑工程施工合同引起的纠纷也不少，对于这类纠纷的解决方法，我国也有相应的法律规定。
下面法律快车小编为大家提供一份建设工程施工合同司法解释全文。
建设工程施工合同司法解释全文根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
建筑工程劳务法规有哪些？
建筑工程劳务法规有哪些？《合同法建设工程合同》第273条，不允许转包、再分包和主体结构分包。
《建筑法》禁止转包、违法分包、再分包、主体结构分包，分包与总包承担连带责任。
《招投标法》必须通过招标选择总包的工程，及重要设备、材料的采购必须招标。
热门城市：四川律师荆门律师毕节律师贵州律师张掖律师昭通律师宁德律师本溪律师无锡律师惠州律师为了规范建筑工程中的劳务作业，有一系列的建筑工程劳务法规被制定出来，了解这些法律规定对于我们从事建筑工程的劳务作业有很多帮助，也能让我们避免触犯法律，同时用法律来保障自己的合法权益。
下面，的小编便为大家介绍一下建筑工程劳务法规的具体内容。
一、法律《合同法建设工程合同》第273条，不允许转包、再分包和主体结构分包。
《建筑法》禁止转包、违法分包、再分包、主体结构分包，分包与总包承担连带责任。
《招投标法》必须通过招标选择总包的工程，及重要设备、材料的采购必须招标。
二、行政法规《建设工程质量管理条例》1、施工单位不得转包或者违法分包工程。
2、第27条总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
三、司法解释《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
第7条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
(总包商和专业分包商可以对劳务部分分包)四、行政规章《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
第9条专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。
劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。
五、地方性法规如：《北京市招标投标条例》第4条下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，符合市人民政府按照国家规定制定的招标范围和规模标准的，必须进行招标。
清单｜施工合同中，常见的争议条款及不利条款
清单｜施工合同中，常见的争议条款及不利条款来源：建筑施工企业工程合同风险管理法律实务作者：陈宽山笔者从审阅过的施工合同中摘录部分常见争议条款及常见对承包人不利的条款，供读者参考。
一、施工合同中常见的易产生争议的条款1、施工单位低价中标，合同约定采用固定单价但对增加工程计价无明确约定（结算时，对增加工程建设方主张仍按合同约定单价结算，施工单位则主张另行协商）。
2、签订交工协议时约定移交钥匙、水电保管，工程主体、各类设备、设施的正式移交另行安排（施工单位认为签订交工协议时工程即已完成移交，建设单位则认为未完成移交）。
3、工程款按施工形象进度支付（多栋单项工程的形象进度是指全部单项工程形象进度还是其中某一单项工程形象进度）。
4、施工至±0.00后支付……（“后”可能后几日也可能是几个月）。
5、收到完整的结算材料后，30天内双方办理结算（何为完整结算资料，办理结算不是完成结算）。
6、材料价格上涨超过5%时，对材料价格据实调整（对5%的部分是否调整，“据实”是以信息价还是市场价；如以市场价，市场价如何确定）。
7、材料价格按施工期间当地信息价平均计算（“平均”是指“加权平均”还是“算术平均”）。
8、乙方不得因甲方资金暂时不到位而停工或拖延工期（“暂时”可能“暂”很久）9、保修金在保修期满后返还（主体保修期为建设工程合理使用年限，住宅般为70年）10、水电费甲方向乙方提供水电费缴费发票复印件后可在工程款中直接扣除（甲方是否需向乙方提供发票原件进行比对）。
二、施工合同中常见对施工单位不利条款（一）工期类工期类对施工单位不利条款如：1、总工期，340天（本工期为从开工到竣工验收备案的时间，包括不属于乙方承包范围的各专业工程的工期）。
2、竣工日期均为“……，承包范围内工程（包括发包人指定的分包工程）验收通过。
”3、不因开工工期的变化而改变20017年12月1日达到销售要求的目标。
4、合同开工日期以发包人书面通知为准。
建设工程施工合同履行的主要法律风险与防范
建设工程施工合同履行的主要法律风险与防范建设工程施工合同的签订、履行和有关风险防范一直是承发包双方尤其是建筑施工企业和从事建设工程法律服务的专业人士关注的主要法律问题.目前，绝大多数大型项目采用建设部和国家工商行政管理局制定的99版《建设工程施工合同》（ＧＦ—1999-0201),该文本亦被大家称作示范文本。
笔者从事建设工程及房地产开发法律服务已有数年,对于承发包人双方就建设工程合同所关心的问题以及建设工程施工合同履行过程中的有关法律风险有一定的了解。
本文拟结合有关案例情况就建设工程施工合同履行过程中普遍存在的主要法律风险进行适当分析，并提出一定的防范措施，以飨读者,并希望本文能起到抛砖引玉的作用。
考虑到保密要求，本文有关案例隐去了当事人的名称并作了适当调整。
一、基本案情2007年6月1日，甲公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》,双方在合同第一部分协议书第二条中约定工程承包范围为：预算报价中所含的宾馆土建及室内装饰装修项目工程(具体范围见预算书、有关投标文件及工程量清单）,承包方式为：包工、包料.双方在第三条中约定，合同工期为280天（日历天数），其中土建140天,装饰装修140天,开工日期为乙方提交施工组织计划后7天，具体时间由甲方书面予以通知.协议书第五条约定合同价款为5000万元，其中土建部分3500万元,装饰装修部分1500万元。
合同专用条款第10。
1中约定,承包人提供施工组织设计(施工方案）和进度计划的时间为进场后三天内.工程师确认的时间为乙方按要求提交后三天内。
合同专用条款13.1约定双方约定工期顺延的其他情况包括白天连续5小时停电,土建期间连续3日下雨或其他自然灾害等。
合同专用条款23.2约定，本合同采用可调价格，合同价款调整的方法为根据承包人编制的预算综合报价文件明确的单价,在施工中发生经业主认可的增减变更工程，其价款予以调整。
合同专用条款24条约定预付款为500万元，此款在开工次月起所完成的工程量中按20％的比例逐月予以扣回,直至扣完.合同专用条款26条约定工程进度款支付的方式和时间为：按甲方核实的工程量支付工程进度款,乙方于每月25日前提交工程量及申请结款报告,甲方于次月2日前按照经审核确认后的实际金额支付给乙方，工程预付款将在每月结算款项中逐月按比例扣回.工程款支付到工程总价的90%后，甲方不再支付，余款(除保修金)在工程竣工验收合格后十日内支付。
建设工程合同承包人的义务包括
建设工程合同承包人的义务包括建设工程合同承包人的义务包括：一、双方的基本信息：本合同是由承包人（名称、住所、法定代表人）和业主（名称、住所、法定代表人）签订的建设工程合同。
二、各方身份、权利、义务、履行方式、期限、违约责任：1.承包人的身份：承包人是一家具有独立法人资格，从事建设工程承包的企业。
2.承包人的权利：承包人有权按照合同约定的工程内容和工期要求，完成施工任务，并获得相应的工程造价。
3.承包人的义务：（1）按照设计文件和施工图纸要求，进行合理的施工策划和技术措施，确保施工质量和安全。
（2）按照合同约定的工期要求，按时交付承包工程。
（3）遵守相关法律法规和政策，保持诚信，依法纳税。
（4）保证在施工过程中不违反国家法律法规、行业规范和安全生产规定，确保工程施工过程的安全和环境保护。
（5）保证施工设备和工具符合国家标准和安全生产要求，并严格按照安全操作规范进行操作。
4.业主的权利：业主有权监督和检查承包人的施工行为和工程质量；有权要求承包人按照合同约定的内容和工期要求，完成工程建设。
5.业主的义务：（1）按照合同约定的时间和方式，按时支付承包人的工程款项。
（2）提供符合法律要求的土地使用证、规划许可证、建筑工程设计文件等相关手续和资料。
（3）为承包人提供必要的协作和配合，如施工场地、设备、材料等。
（4）履行安全和环保监管责任，确保施工过程的安全和环境保护。
6.履行方式、期限和违约责任：（1）履行方式：承包人按照合同约定的内容和工期要求，完成工程建设；业主按照合同约定的时间和方式，支付承包人的工程款项。
（2）期限：本合同有效期为___年月日至___年月日，工程建设周期为___个月，如有特殊情况的，可根据双方协商达成一致。
（3）违约责任：如一方未能履行合同规定的任何义务，应承担相应的损失和承担违约责任。
三、需遵守中国的相关法律法规：本合同涉及的各项事宜和解决纠纷的方式，均应遵守中华人民共和国相关法律法规和行业规范，不得违反国家法律法规的规定和道德风尚。
建设工程施工合同纠纷涉及的常见几个法律问题
成都精英律师团都燕果律师建设工程施工合同纠纷涉及的常见几个问题工程建设中发包方与承包方建立起施工合同关系,这种施工合同关系基本的表现形式就是书面的《建设工程施工合同》及其附件、补充协议等。
该施工合同以施工单位完成工程施工，建设单位支付工程价款为主要约定内容.《合同法》第269条明确规定了建设工程合同的含义和范围,建设工程合同包括勘察、设计、施工合同;所以，施工合同属建设工程合同的一种.根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号）,该规定第100项“建设工程合同纠纷"项下做了九个子项的划分：（1）建设工程勘察合同纠纷(2)建设工程设计合同纠纷（3）建设工程施工合同纠纷(4）建设工程价款优先受偿权纠纷（5）建设工程分包合同纠纷（6）建设工程监理合同纠纷（7）装饰装修合同纠纷(8）铁路修建合同纠纷(9）农村建房施工合同纠纷。
其实，根据《合同法》第276条的规定,建设工程监理合同应当属于委托合同，不属建设工程合同.在民事案由规定中将监理合同列入建设工程合同类纠纷，主要考虑因其与建设工程密切联系而已。
而建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷均是施工合同衍生和细化的结果。
工程施工中容易出现合同纠纷，这些纠纷争议焦点主要突出表现在七个方面:1、施工合同的效力问题；2、合同无效是否应进行结算;3、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致,在结算时应采纳哪一份合同作为结算的依据问题；4、对于建设部推荐施工合同版本通用条款中涉及的发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题；5、工程款结算采取何种标准的问题；6、诉讼中，造价司法鉴定（司法审价)的范围；7、关于工程质量、工期、农民工利益等问题。
在最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）出台前，这些争议问题,往往不同地区不同法院作出了不一样的认定。
最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条 实际施工人利益的保护
第二十六条实际施工人利益的保护建设工程法律2009—10—31 19：26:17 阅读156 评论0 字号：大中小订阅第二十六条实际施工人利益的保护[司法解释原文］实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
［条文主旨]本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。
《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。
因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。
为了有利地保护农民工合法权益,《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉.从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利,而不应当向发包人主张权利。
但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放.因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护. 二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。
实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。
在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护.基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的,发包人就不应当再承担支付工程价款的责任.因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
建设工程施工合同和分包合同
建设工程施工合同和分包合同是建设领域中常见的合同类型。
它们在工程项目的实施过程中起着重要的作用，确保了工程质量、进度和安全等方面的顺利进行。
本文将简要介绍建设工程施工合同和分包合同的主要内容，以及它们之间的区别和联系。
一、建设工程施工合同1. 定义建设工程施工合同是指发包人与承包人之间，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就发包人委托承包人实施的建设工程项目的施工事项，明确双方的权利、义务和责任而签订的书面合同。
2. 主要内容（1）工程概况：包括工程名称、工程地点、工程内容、工程规模、工程投资等。
（2）合同价款：包括合同总价、工程款支付方式、支付时间等。
（3）工期：包括开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数等。
（4）工程质量标准：明确工程质量的要求和验收标准。
（5）合同履行：包括合同的履行地点、履行方式、履行期限等。
（6）违约责任：明确双方在合同履行过程中违反合同约定的责任和法律后果。
（7）争议解决：约定解决合同争议的方式和程序。
3. 特点（1）标的特殊：建设工程施工合同的标的是一项建设项目，具有投资大、周期长、风险高等特点。
（2）合同主体特定：发包人是建设项目的主人，承包人是承担施工任务的单位。
（3）法律约束力强：建设工程施工合同受《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规的约束。
二、分包合同1. 定义分包合同是指在建设工程施工合同中，承包人将其承担的施工任务的一部分或者全部，按照合同约定分包给具有相应资质的分包人，分包人按照分包合同的约定，向承包人完成分包工程的施工事项的合同。
2. 主要内容（1）分包工程概况：包括分包工程名称、分包工程地点、分包工程承包范围等。
（2）分包合同价款：包括分包总价、工程款支付方式、支付时间等。
（3）工期：包括分包工程开工日期、竣工日期、分包工程合同工期总日历天数等。
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建设工程施工合同承包人的常见法律风险与防范
建设工程施工合同是发包人和承包人为了完成双方商定的工程，明确相互权利和义务
的协议。
在合同的签订和履行过程中，围绕工程质量、工期、价款三大核心问题，建筑施工
企业常常遇到工期延误、发包人故意拖延不结算等合同风险。
如何防范和化解此类合同风险，
本人结合近几年来代理的建筑工程合同纠纷案例，谈谈自己的认识。
风险与防范一：发包人派驻施工场地履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险
由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点，在合
同的履行过程中，原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表，以及监理工程
师，中途往往发生人员变动。
上述人员变动时，发包人往往仅口头通知承包人。
当竣工结算
产生纠纷时，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件，要求增加工程款
或要求工期顺延时，却遭发包人的刁难拒绝。
此时，举证责任就转移到承包人，承包人要举
证证明在相关文件上的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程师，
否则，该文件的有效性不能确认，必增加了承包人的举证难度。
防范对策：可在发包人派驻工地代表人员每次变动时，承包人应及时向对方索要《人员
变动xx》，并要求对方加盖单位印章。
风险与防范二：施工图、洽商资料等收集、保管不力导致的结算风险在《建设
工程施工合同》履行过程中，承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来
的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸，因为，这些都视为备案
合同的组成部分和补充。
否则，将会增大承包人工程款的结算风险。
防范对策：承包人应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、设计变更资料、
洽商文件、会议纪要、通知等，一切由发包人和监理工程师签发的来往手续，均应妥善保管，
以防丢失。
因为，这些都是维护承包人合法权益的重要证据。
风险与防范三：工期延误的风险工期延误，往往是发包人对付承包人企图少付、
拖付工程款的惯用手段。
《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条规定，因7种
原因之一造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延。
其中“发包人未能按约定日期支
付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”，工期应顺延。
但该条在实践中往往发生
争议。
防范对策：承包人在月底报送当月已完成工程量时，可同时用摄像器材对建筑物施工进
度状况进行拍摄，固定证据。
一旦产生纠纷，承包人可用该视听资料作为证据，证明承包人
的施工进度和发包人不及时给付进度款的违约行为是存在，从而证明工程延期系发包人不及
时给付进度款所致，承包人不应承担工期延误的责任。
风险与防范四：约定逾期竣工违约金的风险。
在《建设工程施工合同》中，发包人往往要求订立类似“工程逾期竣工一天，承包人
承担违约金一万元”的条款，以约束承包人。
这样的逾期竣工违约金条款，并不能说是无效
的。
但问题是发包人往往用追索逾期竣工违约金来抵冲、对抗承包人索要工程款的要求。
防范对策：为了避免承担高额的逾期竣工违约金，除了注意抓施工进度、避免出现
工期因承包人自身原因延误外，可以在合同中确定一个违约金最高限额；比如，约定承包人
应承担的违约金以不超过工程价款的百分之三为限。
风险与防范五：工程设计变更引起的工程价款调增却得不到保护的风险
在合同履行中，工程设计变更是常事；因工程的设计变更，势必引起工程价款的变
动，但是，由于合同中程序性条款，往往导致承包人得不到因工程设计变更而本应相应调增
的那部分价款。
其原因是，示范合同文本通用条款第31.2条款规定，承包人在双方确定变
更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项设计变更不涉及合同价款的变
更。
由于承包人未充分注意此条款，施工中只知道按新的设计去施工，却未及时提出变更价
款书面要求。
等到竣工结算再提出时，已超过合同约定期限，不诚实的发包人往往抓住此点
对此部分调增的工程价款不予支付，造成承包人的损失。
防范对策：可在设计变更确定后14日内及时向发包人提交变更工程价款的报告，并
要求对方签收；也可以在合同专用条款中约定：关于因设计变更引起的价款调增部分，承包
人可以在竣工结算时一并提出变更工程价款的要求。
风险与防范六：三大材价格风险的防范
中国是高速发展的国家，基本建设规模一直很大，因而三大建材的价格受供求关系
的影响很不稳定。
防范对策：合同中应确定三大材价格的风险系数，如10%；并标明三大材在签约时
的价格基数；当市场价格暴涨超过风险系数10%幅度时，涨幅超过10%的部分，由发包人
承担。
风险与防范七：承包人在分包工程合同中倒贴工程款的风险承包人与业主(发包人)签订《建设工程施工合同》后，有时，需与第三人签订劳务分
包合同或专业分包合同。
这里存在发包人、承包人、分包合同承包人三方和两个合同关系。
当承包人向发包人索要不到工程价款、却要向分包合同的承包人按约支付分包合同价款时，
承包人就存在倒贴钱的风险。
例如，江苏某施工企业与台商公司签订建设高尔夫球场及配套设施的承包合同后，
将挖运土石方工程分包给昌平公司承包。
在分包合同中，江苏公司在条款中注明：“付款时
根据建设单位资金到位情况付给昌平公司”。
其后，由于台商停建该项目，遂产生两个纠纷，
江苏公司起诉台方，赢了官司但执行不到款；昌平公司作为分包合同的承包人，起诉江苏公
司，法院认定付款期限为约定不明，责令江苏公司向昌平公司支付工程款，如此一来，江苏
公司为此项目倒亏几百万元。
防范对策：为了化解承包人的风险，可在分包合同中写明承包人向分包合同承包人
支付工程款的前提条件。
风险与防范八：承包人所施工的工程，被其他债权人先予查封，给承包人带来的风
险
2001年2月，北京某房地产开发公司与江苏某施工企业签订了一份高档商住楼二次
结构、装修承包合同并依法备案。
在施工过程中，北京某法院贴出公告后，江苏公司方知该
大楼主体结构价值早已于2000年1月被法院查封，如果继续施工，定会受到更大的损失，
只能被迫停工。
经与开发公司结算，下欠420万元工程款。
后知，抢先起诉开发公司的原。