民法中效力性规范的类型化梳理初探
民法中效力性规范的类型化梳理初探
民法中效力性规范的类型化梳理初探
按照我国通说观点，法律规范基本区分为任意性规范和强制性规范，任意性规范又可分为补充性任意规范和解释性任意规范，强制性规范可分为管理性强制规范和效力性强制规范。
对于我国法律规范的分类，只是学理上的分类，在现实实务中，立法者、司法者并没有很明确的态度，更多依靠的是司法者联系实际的内心确认。
尤其直接关涉到人们经济、社会生活的管理性规范与效力性规范，其行为效力的“确认等待”往往是人们内心最为迫切的。
因此，我们有必要对各类型法律规范进行一下区分和识别，在此基础之上重点将导致无效产生的效力性规范进行类型化梳理，为我国当前的法律学习以及司法实践提供必要的参考借鉴。
一、任意性规范与强制性规范
任意性规范是我国民事法律规范的重要组成部分，是指借助于当事人的自由意志便可以产生其权利义务内容的法律规范。
其本身所体现的是法律对于人们自由的一种充分尊重，在任意性规范到来时，任何国家力量，他人意志都应保持自己行为的克制并予以充分的尊重，更重要的，此时国家力量还要对人们的这种自由的行为进行法律上的确认，赋予其强制力。
按照我国的通说观点，任意性规范又可细分为：补充性的任意规范和解释性的任意规范。
补充性的任意规范指当事人于行为时意思之所不备的情况下，由法律设立规则以弥补其行为时意思之不足，或以当事人事后意思的适用排除先前意思进而赋予行为最
终效果的法律规范。
如《民法通则》第72条第2款的规定：“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
”解释性的任意规范指于当事人行为时意思不明确或不完全的情形下予以本文由收集整理阐明以便使其发生法律效果的法律规范。
如我国《民法通则》第2款关于合同履行约定不明时的条款。
强制性规范与任意性规范相对，是指直接规定人们的意思表示或事实行为，不允许人们依其意思加以变更或排除其适用，否则将受到法律制裁的规定，其所谓“强制”，意不在于法律命令当事人非得不为，而实为法律强入公民私法，不可取之，亦不可改之。
其设立之目的或为当事人设定普通义务之负担，或为保障经济社会中普遍之他人，抑或出于法律制度之整体维护，更或是出于行政管理等方面种种的需要，因此，出于不同的立法需求，由于违反强制性规范行为程度之大小，不可一概而论为违反该强制规定就必然无效或有效。
因此，我们就要将强制性规范划分为“管理性强制规范”（又名取缔规范）和“效力性强制规范”，并予以分别进行识别，以判断行为有效无效之情形。
任意性规范与效力性规范的识别，是民事司法活动中必须首先解决的问题，是判断合同效力的第一步。
任意性规范分为补充性任意规范和解释性任意规范，由于其在民事法律规范尤其是《合同法》中拥有相当部分并与强制性规范差别较大，因此较容易识别。
首先，补充性任意规范的识别，采用两种形式和实质两种识别方法。
第一，形式识别，看条文标示，如果法律条文中有“当事人另有约定的除
外”或“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”类似的语言，如《合同法》第220条、293条、367条等，则该条文必定属于补充性的任意规范；第二，辨实质，当法律条文无相关标识语形式不明显的时候，我们就要理性地分析任意性规范“自由”的法律含义。
刘得宽在其《民法总则》中认定：自由，包括两个方面，一是法律以强制性、禁止性规定的方式作出明确限定；二是他人权利范围即自由之界限。
反映到我们现实中来，无非是利益问题，而利益又包括国家利益、集体利益、社会利益、第三人的利益及当事人自己的利益，种种。
显然，我们不能把除自己之外的其他外围主体利益的侵害视为自己的“自由权利”，但能够使外围第三方纯获利益的行为亦可视为自由权限范围之内。
因此，判别隐性的补充性任意规范，就要看法律行为所涉及的利益内容是否只涉及当事人双方或虽涉及外围第三方利益，是否为使其纯获利益，如此，则为补充性任意解释[2]。
其次，解释性任意规范，也可采用形式与实质两种识别方法，所谓形式识别，法律条文中通常带有“约定不明”标示的，该对应条文即为解释性任意规范，如《合同法》第62条；所谓实质识别，就是该法律条文表现不明显时，我们通过分析发现该条文旨在通过明确当事人的意思表示以调和当事人间权利义务关系时，则该条文属于解释性任意解释。
二、管理性强制规范与效力性强制规范
管理性规范与效力性规范的定义及其识别在理论上数有见解，王泽鉴、史尚宽、王利明、王轶等学者们从不同的角度对管理性规范和
效力性规范进行了概念和类型化区分，虽然未能做到实践中的真正具体化和类型化，可操作性不强，但非常可贵，为我们今后的研究做了重要的方向性指导。
同时，我们再对比分析他们这些观点，总能找出些理论共通性，而这些“共通性”正是我们所要找出的管理性规范与效力性规范的识别标准。
首先，从立法目的角度来说，管理性规范多是出于国家、社会事务管理角度考量，效力性规范多是从国家、集体、社会或第三人利益维护角度进行思考的，如我国行政法中对当事人合同的规定多为管理性规范，以及《物权法》中关于物权登记与合同效力区分原则的规定等皆属于事务管理角度的管理性规范。
后者，比如以买卖毒品、贩卖人口、出售色情杂志等皆侧重于侵害除当事人以外的外围主体之利益而直接受到法律否定评价的，比如公共秩序、人性道德的公共利益等。
效力性强制性规范的识别：争论、法理与路径法与思·民商法沙龙
效力性强制性规范的识别：争论、法理与路径法与思·民商法沙龙效力性强制性规范的识别：争论、法理与路径█【小编说】“民商法沙龙”是小编邀请中青年民商法学者和四级法院中有学术兴趣的法官创建的一个微信群，旨在增进理论界与实务界的沟通，为理论界提供问题，为实务界提供论证意见。
思想碰撞，互相启发。
无职务身份之限，不求统一结论之答，在论辩中求法理。
2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《民法总则》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
”但书将强制性规定一分为二，但如何识别效力性强制性规定，立法似仍未解决，有进一步探求的必要，本辑讨论即关注此点。
█【鸣谢】感谢“民商法沙龙”微信群诸位发言群友授权微信公众号“法与思”（lawandthought）刊发本文！█【附注】本文结尾设置了“留言”和“打赏”。
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█【本期发言嘉宾】（以发言先后为序）王文胜朱虎方金刚熊丙万吴光荣王建文李建伟王松高圣平杨晓蓉李志刚彭冰王朝辉刘保玉李后龙刘建功李荐刘春梅段晓娟吴兆祥刘凯湘叶林王志诚刘振蒋大兴刘崇理林海权规范性质争论之一：《公司法》第115条王文胜：《公司法》第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。
这是一个什么样的法律规范？违反的法律后果是什么？借款合同的效力如何？个人的疑惑是，公司与董事监事高管之间的借款合同，有效无效，一般仅影响当事人的利益，并通过影响公司的利益而可影响公司的股东的利益，是否有必要使其绝对无效？通过赋予公司或股东以某种选择权，是否更好？朱虎：有判决认为该条属于效力性强制性规范，违反的后果是合同无效，因无效合同取得的财产应当予以返还，并赔偿对方因此所受的损失。
民法规范的概念和解释类型
民法规范的概念和解释类型民法规范的概念可以从多个角度来解释。
从宏观角度来看，民法规范是指对民事关系作出的具有强制性规定的法律规则和标准。
它是国家为了维护社会秩序、保护个人合法权益而制定的，是规范社会成员行为的指导原则。
从微观角度来看，民法规范是指民法领域中具体的、具有具体内容的法律规范，如合同、权利主体、人格权、财产权等。
民法规范可以根据其内容和表现形式的不同分为不同的类型。
下面将从内容和表现形式两个方面来介绍民法规范的几种类型。
一、根据内容的不同，民法规范可以分为权利规范、义务规范和机构规范。
1. 权利规范：权利规范是规定主体享有何种权利、是主体的权利内容和范围的法律规范。
例如，民法中规定的财产权、人格权、债权等就属于权利规范。
2. 义务规范：义务规范是规定主体应当履行何种义务、是主体应当承担的责任和义务的法律规范。
例如，合同法对于合同当事人的履行义务进行了规范。
3. 机构规范：机构规范是规定主体行使权利和履行义务的方式、手续以及所需经由的法律规则。
例如，领养关系的设立需要经过特定的程序，这个程序就是机构规范。
二、根据表现形式的不同，民法规范可以分为绝对规范和相对规范。
1. 绝对规范：绝对规范是规定当事人在一定情况下应当履行何种义务、享有何种权利的法律规范。
它是具有强制性、排他性和不可变性的。
例如，婚姻法规定夫妻双方应当互相忠实、互相敬重，这是一种绝对规范。
2. 相对规范：相对规范是同一法律规范对不同的行为主体产生不同的效果，即规范相对不确定性。
例如，合同法规定，对于未成年人签订的合同，可以由未成年人或者其法定代理人随时解除，这是一种相对规范。
民法规范的类型不仅仅是理论上的划分，也对实践中的法律适用具有重要指导意义。
对于司法实践来说，理解民法规范的类型能够帮助法官准确理解和判断案件，为司法裁判提供依据。
对于法律学者和立法者来说，理解民法规范的类型也有助于更好地制定和完善法律，提高法律的适用性和合理性。
《民法典》 民事法律行为效力规范的结构体系
《民法典》民事法律行为效力规范的结构体系【法律规范】《中华人民共和国民法典》第一编总则第六章民事法律行为第三节民事法律行为效力（第143条-第157条，共15）第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百四十四条无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第一百四十五条限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。
法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。
第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十二条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
民事行为效力有哪些分类
民事⾏为效⼒有哪些分类民事⾏为就是指能以⾃⼰的⾏为取得⼀定的权利以并且承担，那民事⾏为效⼒有哪些分类呢？接下来由店铺的⼩编为⼤家整理了⼀些关于这⽅⾯的知识，欢迎⼤家阅读!民事⾏为效⼒有哪些分类民事⾏为效⼒分为：有效的民事⾏为，效⼒待定的⾏为，可变更、可撤销的民事⾏为，⽆效的民事⾏为。
1、效⼒待定的⾏为合同成⽴后，要么⾛向有效(追认)，要么⾛向⽆效(否认或撤消)，并且是⾃始的有效或⽆效;在有效或⽆效之前的状态就是效⼒待定状态;即使合同最后⾛向⽆效，也没有缔约过失责任如果⾏为时是限制⾏为能⼒，但过⼀段时间后取得了完全⾏为能⼒，追认权就不再是法定代理⼈⾏使，⽽是已经取得完全⾏为能⼒的本⼈。
【合同法】第四⼗七条限制民事⾏为能⼒⼈订⽴的合同，经法定代理⼈追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智⼒、精神健康状况相适应⽽订⽴的合同，不必经法定代理⼈追认。
相对⼈可以催告法定代理⼈在⼀个⽉内予以追认(⽆论是否善意)。
法定代理⼈未作表⽰的，视为拒绝追认。
合同被追认之前，善意相对⼈有撤销的权利(追认权优于撤消权)。
撤销应当以通知的⽅式作出。
(善意并不能使合同有效，只是有撤消权⽽已)―――效⼒待定合同的撤消权不需要经过法院，通知即可(特别注意：根据05年卷3第58题的选项B，题⽬认为这种催告权不属于形成权)【合同法】第四⼗⼋条⾏为⼈没有代理权、超越代理权或者代理权终⽌后以被代理⼈名义订⽴的合同，未经被代理⼈追认，对被代理⼈不发⽣效⼒，由⾏为⼈承担责任。
相对⼈可以催告被代理⼈在⼀个⽉内予以追认。
被代理⼈未作表⽰的，视为拒绝追认。
合同被追认之前，善意相对⼈有撤销的权利。
撤销应当以通知的⽅式作出。
【合同法】第四⼗九条⾏为⼈没有代理权、超越代理权或者代理权终⽌后以被代理⼈名义订⽴合同，相对⼈有理由相信⾏为⼈有代理权的，该代理⾏为有效。
【合同法】第五⼗⼀条⽆处分权的⼈处分他⼈财产，经权利⼈追认或者⽆处分权的⼈订⽴合同后取得处分权的，该合同有效。
民法典对效力的规定
民法典对效力的规定一、引言民法典作为我国民法的总纲，通过对各类法律关系的规范，为我国的法治建设提供了重要的法律框架。
其中，对于法律行为的效力规定是民法典的核心内容之一，它关系到人们的权益保护和社会稳定。
本文将围绕民法典对效力的规定展开论述，旨在深入理解法律行为效力的相关规范。
二、法律行为的效力基本原则法律行为的效力是指法律主体通过特定的行为创设、变更或者消除法律关系所产生的法律结果。
民法典对法律行为效力的规定遵循以下基本原则：1. 自愿性原则法律行为效力的核心是自由意志的体现。
民法典明确规定，法律行为的效力应当基于自愿与真实的意思表示。
也就是说，法律行为的效力应当得到当事人真实、自愿的意愿表示，任何强制或欺诈行为都是违法的。
2. 有民事行为能力原则根据民法典的规定，只有具备完全民事行为能力的自然人才有能力进行有效的法律行为。
未成年人、无民事行为能力人以及限制民事行为能力人的法律行为效力受到限制，需要经过法定代理人的同意或者事后确认。
3. 合法性原则合法性原则着重强调法律行为的目的和内容应当符合法律规定。
合法性原则包括公共利益原则、公序良俗原则、禁止性规定原则等。
法律行为的效力应当是符合法律秩序和社会公共利益的。
三、法律行为效力的规定1. 有效行为和无效行为民法典对法律行为的效力进行了明确的规定，将其分为有效行为和无效行为两类。
有效行为是指符合法律规定、能够产生法律效果的法律行为。
无效行为是指违背法律规定，无法产生法律效果的法律行为。
2. 无效行为的形式民法典对无效行为又作了进一步的区分，并规定了不同的无效形式，包括绝对无效和相对无效。
绝对无效是指违背法律规定造成的无效，即无论当事人是否主张，都不具有法律效力。
相对无效是指违背法律规定但需要当事人主张才能产生无效效力的情形，即需要当事人请求法院或其他有关机关确认其无效性。
3. 销毁效力对于违背法律规定、侵害他人利益的法律行为，民法典还规定了销毁效力的制度。
效力性强制规定的具体化和类型化
效力性强制规定的具体化和类型化第23卷第11期v01.23No.11重庆工学院学报(社会科学)JournalofChongqingInstituteofTechnology(SocialScience)2009牟11月Nov.2009效力性强制规定的具体化和类型化李祖坤(吉林大学法学院,长春130000)摘要:并非所有违反法律,行政法规的强制性规定的合同均无效.应将强制性法律规定分为效力规范和取缔规范.一般情况下,只有违反效力性强制规范的合同才构成无效.因效力性强制规范与宪法,刑法,公序良俗,公共安全,国家利益等紧密相联,所以可以此为依据对其进行粗略的具体化和类型化,总结出一个导致合同无效的强制法律规范系列,确立起适用强制法律规范判断合同效力的原则.关键词:强制性法律规定;合同无效;无效;民事法律行为;效力性强制规定中图分类号:D923.1文献标识码:A文章编号:1671—0924(2o09)11—0132—051违反强制性法律规定对合同效力的影响根据强制性程度的不同,法律规范可以分为强制性规范和任意性规范.所谓任意性规范,是指当事人可以通过其约定排除其适用的规范.强制性规范可以分为强制规定和禁止规定.强制规定者,指命令当事人应为一定行为之法律规定;禁止规定者,指命令当事人不得为一定行为之法律规定….任意性法律规定是典型的自治规范,其目的在于引导和辅助当事人进行交易,节省交易成本.当事人在交易时,既可以援引作为行为依据,也可以通过约定加以排除.即使有违反,也对合同效力不构成任何影响.而强制性法律规定大多属于管制规范,体现了国家对私法自治的干预,一般不允许当事人自由选择适用,更不允许通过约定加以排除.《德国民法典》第134条规定:违反法律禁止规定的法律行为无效,但法律另有规定的除外.我国《合同法》第52条第5项亦规定:违反法律,行政法规的强制性规定的合同无效.那么,是否意味着,当事人之间的合同,只要合同的内容,目的,动机或者履行违反了强制性法律规定,就应该是无效的?对上述问题,已有学者通过对有关国家的立法及司法实践的考察得出了否定的答案_2J,并得到理论界和实务界绝大多数人的赞同.还有学者进一步将强制性规范予以分类,来划分哪些强制性规范之违反会导致合同(或法律行为)无效,哪些强制性规范之违反不导致合同(或法律行为)无效.日本有学者将法令(即强制性规范)分为警察法令与经济法令.所谓警察法令,是指以实现行政管理与实现国家自身利益为目的,与交易无关的强制性规范.法律行为违反警察法令,不应否认其在私法上的效力.经济法令则是指以维护社会公共利益,实现社会利益和个人利益的平衡为目的,与交易密切关联的强制性规范.而经济法令根据目的不同又可分为”交易利益保护法令”和“经济秩序维持法令”.前者以保护各个交易当事人的利益为主要目的,违反者原则上一律无效;后*收稿日期:2009—06～15作者简介:李祖坤(19r73一),男,湖北随州人,博士研究生,主要从事民商法研究. 李祖坤:效力性强制规定的具体化和类型化l33者以禁止独占,防止不当竞争等为目的,违反者在原则上也须否定其效力[引.我国台湾地区学者王泽鉴认为:强行法可分为强制规定与禁止规定二种.强制规定者,指命令当事人应为一定行为之法律规定.禁止规定者,指命令当事人不得为一定行为之法律规定.而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定,前者仅系取缔违反之行为,对违反者加以制裁,以禁遏其行为,并不否认其行为之私法上效力l1].王利明先生亦认为,在认定合同效力时,有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范,具体来说可以采取以下标准:第一,法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力规范.第二,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但该违反该规定以后若使合同继续有效将有损国家利益和社会公共利益,也应当认为该规范属于效力规范.第三,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益,在此情况下该规范就不属于效力规范,而是取缔规范.一般来说,只有违反了效力性规定的合同才作为无效合同,而违反了取缔性的规定,可以由有关机关对当事人实施行政处罚,但不一定宣告合同无效.无效一般只限于违反效力性规范的合同,只有部分违反取缔性规范的合同才有可能成为无效合同[.笔者亦非常赞同并非所有违反强制性法律规定的合同都是无效的,并且,为了统一司法裁判标准和为当事人提供缔约指引,也应该对强制性法律规定进行分类,以明确违反了哪些强制性法律规定的合同(或法律行为)无效.但是,上述各学者仅是在总体上提出了导致合同无效的强制性法律规定的概念和类型,而未能将导致合同无效的强制性法律规定具体化和和类型化,操作性不强,满足不了实践需要.笔者拟根据理论和实务,将导致合同无效的强制性法律规定进行一个具体的,细化的分类,总结出一个导致合同无效的强制性法律规范系列,并确立一些适用强制性法律判断合同效力的原则,以使理论更充实,实践更方便.2导致合同无效之强制性法律规定的具体化和类型化强制规范不仅大量地出现在宪法,刑法,行政法等公法规范中,也存在于民商法等私法规范中. 不仅公法中的强制规范会导致合同无效,而且私法中的强制规范也会导致合同无效.所以,不能以强制规范所归属的部门为标准来对它们进行分类,简单地认为凡违反公法中的强制规范者无效, 而违反私法中强制规范者不一定无效.笔者认为强制规范的立法目的是国家干预私法自治的目标和倾向的具体体现.通过探究每一个强制规范的立法目的和意旨,并根据它们立法目的的不同进行分类,是舍其形式,取其根本的一种分类方法,能保证分类的确当性.2.1刑法规范.刑法是所有法律规范中强制性程度最明显的规范体系,其绝大多数条款都是强制性规定.对于一条具体的刑法强制性规定,无论其立法目的是什么,合同或法律行为一旦违反之即归于无效.例如,我国《刑法》第141条规定, 生产,销售假药的行为构成犯罪.不管该条强制规范的立法目的是为了保护市场经济秩序,还是为了保护公共医疗卫生安全,违反该条规定的合同都无效.2.2刑法之外的强制性规范.能导致合同无效者的类型.可以分为以下几类:2.2.1为贯彻,落实宪法而制定的强制规范.宪法规定公民的基本权利和自由以及国家的组织形式,是国家的根本大法.但宪法本身不能直接作为民商事审判适用的依据,宪法精神和宪法规定的贯彻和落实要依靠具体的单行法.因此,很多单行法中的强制规范是宪法的具体化.违反者,合同或相应的合同条款无效.我国《劳动法》第13 条规定,妇女享有与男子平等的就业权利.在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准.该条强行法,贯彻的是妇女在经济生活中享有同男子平等权利的宪法规定.违反该条强行法规定的劳动合同或合同条款无效.我国《合同法》第53条规定,合同中约定的造成对方人身伤害的或因故意或者重大过失造成对134重庆工学院学报方财产损失的免责条款无效.立法目的在于落实宪法保护公民的基本人权和财产权的精神,违反该条规定的合同条款当然无效.我国《土地管理法》第2条第3款规定,任何单位和个人不得侵占,买卖或者以其他形式非法转让土地.土地使用权可以依法转让.目的是为了确保宪法关于我国土地公有制规定的贯彻和落实,如果不禁止买卖土地的行为,就无法保证土地公有制的持续.因此,在我国,任何涉及转让土地所有权的合同均是无效合同.2.2.2为宣示和保护公序良俗而制定的强制规范.违反公序良俗与违反法律强制性规定是两个具有密切联系,但又有所区别的概念.一方面,并不是所有的公序良俗都能被固定下来并被制定成强制性法律规定,尤其是通常仅属于道德领域,法律难以直接干预的善良风俗,制定法较少染指,使得公序良俗和制定法之间始终保持着距离而得以独立存在.另一方面,由于立法者力求将尽可能多的公序良俗变成制定法的不懈努力,愈来愈多的强制性法律吸收了公序良俗.对为宣示和保护公序良俗而制定的强制性法律规定的违反,就意味着对公序良俗的违反.因此,一般而言,具有这种违法性的合同或条款亦应该无效.根据强制性规范所宣示的公序良俗的不同类型,可将此类强制性规范细分为以下两类:1)宣示和保护经济公共秩序的强制规范.公共秩序包括政治公序和经济公序等.经济公序根据其目的不同又可分为指导性经济公序和保护性经济公序_4J.指导性经济公序一般性地保护社会经济秩序和利益.如,我国《反垄断法》第13条和第14条列举了九种垄断协议类型,并禁止经营者之间以及经营者和交易相对人之间签订.目的就是为了宣示和保护一种公正的市场竞争经济秩序.违反者,合同无效.又如,我国《证券法》第143条规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺.其立法目的在于使证券公司在证券交易中保持独立,不会因为自身利益的卷入而利用有利条件违法操纵证券市场,从而维护一种正常的证券交易市场秩序.基于此,证券公司和客户签订的理财保底合同或条款应无效.保护性经济公序侧重于对社会弱势群体的利益保护.如我国《合同法》第230条规定,出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利.立法目的在于保护作为弱势群体的承租人一方的居住权.一旦出租人侵犯了承租人的优先购买权,其和第三人签订的房屋买卖合同即可被宣布无效.2)宣示和保护善良风俗的强制规范.我国《收养法》第9条规定,无配偶的男性收养女性的, 收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上. 该条强制规范的目的在于防止不道德的收养人借收养之名行侵害被收养人人身权益之实,避免出现不应有的道德悲剧,宣示和保护的就是基本的伦理道德.违反该条规定的收养协议无效,没有缓和的余地.我国《保险法》第l2条规定,人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益;财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益.该条强行规定的目的在于防止这样的道德风险:即如果投保人对保险标的没有保险利益,极有可能出现投保人为获得保险赔偿而蓄意实施伤害被保险人的行为或损毁被保险之财产的行为.该强行规定所维护的是”人性向善”的道德原则.违反者,保险合同当然无效.2.2.3为保护公共安全而制定的强制规范.公共安全是指多数人的生命,健康和公私财产的安全.它是人类社会发展和进步的必要条件.任何一个社会的存在和发展,都需要公共安全,没有良好的公共安全保障体系与措施,这个社会的存在与发展,人们的生存与生活,就不可想像.”人民的安全乃是至高无上的法律”_5j.易给公共安全带来负面影响的因素包括自然因素和人为因素.前者如地震,海啸,洪水,雪灾等,在目前技术条件,是难以为人类所能控制的.后者如爆破,建筑施工,架设高压电线以及生产销售假冒伪劣食品和药品等,是可以通过加强管制等人类举措而对之加以控制的.因此,必须制定强制规范,对可控的可能危及公共安全的人类活动进行管制,以保护作为社会公共利益重要组成部分的公共安全.违反为保护公共安全而制定的强制性规定的合同,一般应属无效.根据公共安全所涉的领域不同,可以将这类强制规范分为以下两类:①为保护生产安全的强制规范.这方面强制规范立法的目李祖坤:效力性强制规定的具体化和类型化135的通常在于,通过对建筑施工,消防,矿业开采,水电设施等行业.规定严格的监管制度及资格准入制度,来确保不发生或少发生危及公共安全的事故,保护公共安全.例如,我国《建筑法》第26条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程;禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程;禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书,营业执照,以本企业的名义承揽工程.又如,我国《消防法》第13条规定,按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工,应当进行消防验收,未经消防验收或者消防验收不合格的,禁止投入使用.该立法之目的在于防止建设工程发生消防事故,保护公众安全.因此,当事人就未经消防验收合格的房屋所签订的租赁合同无效.②为保护生活安全的强制规范.主要涉及食品,药品,医疗卫生和环境等领域.上述商品和服务均属民事流通范围,与人民的生活密切相关,一旦出现问题,极易危害公众的人身安全和财产安全.我国《食品卫生法》第9条列举了12种禁止生产和经营的食品,其目的是为了保护公共食品安全.因此,以生产和经营该强制规范所列之食品为对象的合同均为无效合同.我国《药品管理法》第14条规定开办药品批发企业和药品零售企业,必须经有关部门的批准并发给《药品经营许可证》;无《药品经营许可证》的,不得经营药品. 该强制规范的立法目的在于通过建立药品经营资格的准人制度,确保药品在销售环节的质量,避免不合格的药品流入社会危及公共安全.因此,不具备药品经营资格的单位和他人签订的药品购销合同无效.我国《执业医师法》第19条规定,申请个体行医的执业医师,须经注册后在医疗,预防,保健机构中执业满5年,并按照国家有关规定办理审批手续;未经批准,不得行医.其目的在于设置医疗从业人员准人制度,确保医疗从业人员具有医疗专业水平,保护公众的医疗安全.因此,不具备执业医师资格的人承包医疗诊所的合同是无效的.2.2.4为保护国家利益而制定的强制性规范.国家利益就是满足或能够满足国家以生存发展为基础的各方面需要并且对国家在整体上具有好处的事物.因此,这里所讲的国家利益,是将国家作为一个主体,在国际大环境下相对于别国而言所应享有的利益,而不是指国家作为主体而享有的与该国国民个人利益,社会公共利益并存的民事上的利益.国家利益既可以是物质性的存在,也可以是精神性的存在.在物质上,主要指安全利益和经济利益;在精神上,主要指文化利益.此类强制规范又可细分为以下几类:①保护国家安全利益的强制规范.国家为维护主权独立和领土完整,必须拥有适当的国防设施和军事存在.而对国防设施和军事存在,必须予以立法保护.我国《国防法》第39条和第52条规定,国家保护国防资产不受侵害,保障国防资产的安全,完整和有效.禁止任何组织或者个人破坏,损害和侵占国防资产或国防设施.国防是国家生存与发展的安全保障,对危害以及可能危害国防安全的行为,如当事人签订的在重要军事设施旁合作开发房地产的合同,或将防空设施改作地下商场的合同,均应该无效.我国《国家安全法》第21条规定,任何个人和组织都不得非法持有,使用窃听,窃照等专用间谍器材.目的是为了防止这些器材被别有用心的人用来窃取国家秘密,危害国家的安全.因此,当事人以生产或买卖这类器材为标的合同无效.②保护国家经济利益的强制规范.在现代国际环境下,国家的经济利益涉及范围较广,至少应包括:经济和金融安全,能源安全,粮食安全等.我国《反垄断法》第31条规定,外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查.该强制规范的目的,既是为了避免不公平竞争的出现,也是为了防止外资通过垄断国家重要经济领域,损害国家经济安全.因此,违反该条规定的外资并购或合作合同无效.我国《外汇管理条例》第16条规定,境外机构,境外个人在境内直接投资,或在境内从事有价证券或者衍生产品发行,交易,应当遵守国家关于市场准人的规定,并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记.立法目的在于通过国家对外汇资本项目的有效管理和控制,防止外资不当的输入和输出给国家的货币政策和金融市场造成重大冲击和负面影响,从而危及国家的金融安全. 136重庆工学院学报所以,境外当事人与境内当事人签订的关于在境内直接投资,进行证券交易等方面的合同,如违反上述规定,未经批准或办理登记者,应属无效.2.2.5为保障国家机构和国家公务人员的廉洁性而制定的强制规范.国家机构和公务人员的职务廉洁性,是国家机器正常,高效运转的前提,仅靠各个国家机构和公务人员的职业道德操守进行自律来实现廉洁,是不足够的,还必须制定据以遵守的各类国家机构组织法以及公务员法,法官法, 检察官法等.一般来说,当事人之间签订的有违国家机构或公务人员廉洁性的合同是无效的. 如,某甲的儿子大学毕业,欲进某国家机关当公务员.某乙得知后,告知某甲该国家机关的领导是其朋友,只要某甲愿意出钱,其可以帮忙实现某甲儿子当公务员的愿望.双方遂签订一份合同,约定:由某甲预付人民币3万元给某乙作为报酬,事成后再付2万元.如不成功,某乙将所收3万元退还.后因事未办成,某乙拒绝退还某甲3万元,某甲因此向法院起诉.某甲和某乙所签订之合同显然违反了《公务员法》的有关强制性规定,损害了国家机构和公务人员的职务廉洁性,应属无效合同.3结束语一般而言,当事人之间的合同,构成对上述几类强制性法律规定的违反则无效;违反其他强制性法律规定者,通常不导致合同无效.能导致合同无效的强制性法律规定,涉及的是法律上允不允许做的问题.如《合同法》第272条规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位. 所表明的态度是法律禁绝这类行为.而不导致合同无效的强制性法律规定,关注的是法律上有权无权或做不做得到的问题,以及行政管理方面的问题.如我国《担保法》第49条规定,抵押人在抵押期间转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效.该法律中虽然也有”不得”这样的强制字眼,但该法条的立法意旨不在于禁止抵押人转让抵押物的行为;实际生活中是否有人这样做,法律也完全不在意,该条法律只是说明这样做并不能实现抵押物转让的效果.又如,我国《城市房地产管理法》第37条规定,未领取权属证书的房地产不得转让.该法条立法的目的在于提起房地产交易当事人注意产权登记的重要性,以确保进入市场交易的都是产权明晰的房地产,进而方便政府主管部门的行政管理活动,而不在于禁止未领取产权证书的房地产转让行为.参考文献:[1]王利明.关于合同无效确认的若干问题[J].法制与社会发展,2002(5):印.[2]苏永钦.私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向[cJ//民法七十年回顾与展望纪念论文集(一)(总则?债编).北京:中国政法大学出版社,2002:18—21.[3]解亘.论违反强制性规定契约之效力——来自El本法的启示[J].中外法学,2003(1):35—51.[4]赵万一.公序良俗问题的民法解读[M].北京:法律出版社.20Or7:84—85.[5][美]博登海默.法理学,法哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999.(责任编辑王烈琦)。
怎样区分效力性规范与管理性规范
怎样区分效力性规范与管理性规范在实践中，我们经常会遇到涉及确认合同效力的案件，特别是在适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，这里的“强制性规定”的条款，如果我们仅从立法的文义上去理解,适用法律将造成很多合同被认定为无效合同，这与民事意思自治原则和促成交易的合同法精神相违背，反映了国家对民事合同的过多干预。
随着强制性规范对合同效力的影响，人们又将强制性规定进一步的区分为效力性规范和管理性规范。
那么怎样区分效力性规范和管理性规范呢？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
上述解释第一次明确阐明了《合同法》中所谓”强制性规定”的真实内涵，即强制性规定仅指效力性强制性规定，而非所有的强制性规定。
这种阐明对实务大有裨益，扫清了关于是否合同违反强制性规定就一律无效的争论。
但何谓效力性强制性规定，其内涵怎么样，为更好的适用上述司法解释，还是有必要予以确定，在正式的法律条文并无明确的规定，但散见于最高院的各类文件倒是对其概念进行了详尽的阐述，关于合同无效的认定问题。
鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。
首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。
如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。
其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。
而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。
管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。
此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。
效力性规范和管理性规范
效力性规范和管理性规范
（1）分析强制性规范禁止的对象只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许以其他手段、方式或时间、地点作出行为的，这时，法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范则为管理性规范。
违反该管理性规范，并不必然导致民事行为无效。
（2）分析强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是为了保护民事主体的利益。
如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。
如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。
因为，如果禁止规定只在于对某方当事人的保护，则规定法律行为为完全无效就有可能事与愿违。
分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。
如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。
效力性规范(导致合同无效)和取缔性或管理性规范
效力性规范和管理性规范我们认为，在现行法律框架下对强制性规定作进一步的类型化划分，对于妥善处理违反法律、行政法规强制性规定的合同的效力不但必要而且必须。
将强制性规定进一步细分为取缔性或管理性规范和效力性规范，并认为只有违反效力性规定的合同才是无效合同，这种做法不仅可以使无效合同的数量大大减少，对保护债权人利益也极为有利，而且较好地维护了交易安全，避免交易秩序混乱。
（二）对强制性规定作进一步细化解释的司法实践基础本司法解释的规定反映了我国司法实务界对法律规范类型的认识不断深化，对法律、行政法规强制性规定作用的地位有了准确和清晰的界定。
事实上，在司法解释以及最高人民法院的公报案例中，最高人民法院针对一些典型情况已经不断适时出台相应的政策和文件来校正和统一对强制性规定的法律适用的理解。
比如《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，第2条与第4条针对《房地产管理法》对登记备案制度的要求作了限制解释，认为登记备案手续不影响预售合同效力，就是针对特定事项的强制性规定所作的统一解释。
此外，由于实践中以违反强制性规定为由向法院申请宣告合同无效的案件中，签订合同后反悔的当事人占很大比例，这其中多数是因为合同所涉标的大幅升值所致，如果合同的签订出于双方意思自治，而法律、行政法规的强制性规定又没有规定违反的后果是无效的，在维持合同效力并不损害公共利益的前提下，倘仍然使合同无效，将会怂恿一种不诚实的交易环境，损害了交易主体的合理期待，制约着市场主体的交易愿望，不利于市场交易秩序的稳定与安全。
2001年最高人民法院公报第4期刊登的“于库存诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案”，就是类似案件。
该案涉及划拨土地上的房屋产权转让问题，法院认为转让方以各种理由表示反悔，有悖诚实信用原则，有损交易安全，合同应为有效。
这也表明了最高人民法院对于类似案件的处理态度。
五、效力性强制性规定的识别标准要准确界定效力性强制性规定并不简单。
《民法典》合同效力的规定：任意性、倡导性、强制性分类
《刘贵祥：民法典适用的几个重大问题》听课笔记（一）之合同效力性规定2020年8月15日，最高法院举办“人民法院大讲堂”民法典第五场宣讲，由最高法院刘贵祥专委讲解《民法典适用的几个重大问题》。
由于时间关系，刘专委只讲完其中前二个问题，其透露剩余二个问题或于8月28日继续讲完。
以下为笔者参加视频听课所作笔记。
【讲解内容】一、关于民法典的总体架构二、民法典的规范性质的识别三、民法典的时间效力即溯及力问题四、民法典与其他法律的关系即规范冲突的解决问题一、关于民法典的总体架构（一）立法体例：民商合一以是否有独立的商法典为判断标准。
1．民商分离：德国、法国、日本。
2．民商合一：瑞士、中国台湾地区。
我国实为不完全的民商合一体例，即把大量的商事法律规定在民法典之外。
有以下三个特点：（1）民事主体三分法。
一是自然人（含个体户、承包经营户）；二是法人（营利性法人、非营利性法人、特别法人）；三是非法人组织。
（2）把大量的、传统上认为属于典型的商事合同，规定在民法典合同编的典型合同中。
例如：融资租赁合同、保理合同（接受了最高院的建议）、仓储合同、行纪合同等。
（3）民法典中的代理制度统一适用于商事和民事。
总则第170条，属于职务代理（属于委托代理的下位概念；特点：概括性授权、不需一事一授权），不同于商事代理（显名代理、间接代理）。
重点探讨二个问题（1）外观主义。
外观主义，是商法的一个原则。
最典型的：票据、提单。
外观主义概念：为了保障交易安全，以免无过错的交易相对人遭受不测之风险，根据一个意思表示的外观，或者权利外观，产生相应的法律后果。
外观主义四个要点：①是一个学理概括，没有上升为民法典的基本原则或基本规定，但一些具体制度和规定体现了外观主义；②外观主义适用于民事交易行为，是为了平衡静态安全与动态安全，防止无过错的交易相对人遭受不测之风险，外观主义不能适用到强制执行及其他非交易行为；③从民法典看，外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观，前者涉及合同效力的判断，如表见代理、表见代表，后者涉及物权的变动，如善意取得制度；④防止外观主义泛化适用，适用时看相应的法律制度与具体规定。