以贷还贷--借新还旧与保证责任9项裁判规则
以贷还贷--借新还旧与保证责任9项裁判规则作者‖陈枝辉北京天同律师事务所借新还旧与保证责任9项裁判规则。
本期内容，为天同码系统整理成果之“保证担保”大专题下的“以贷还贷”小专题中，有关保证责任提前约定效力审查的裁判规则。
综观最高人民法院民二庭对这一问题的处理，我们总结：不同合议庭尽管在不同时期对该问题有不同评判标准，但基本上贯彻商事主体意思自治原则，倾向于赋予该约定具有法律约束力，充分呈现保护债权人利益的趋势。
1.放弃对借款用途的知悉权应包括新贷用于偿还旧贷——保证合同约定主合同变更，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，应视为保证人同意以新贷偿还旧贷。
2.改变借款用途偿还旧贷亦不违反保证合同约定情形——在保证合同已约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以偿还旧贷而主张免责。
3.对变更贷款用途负连带责任的承诺应包括以贷还贷——保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途包括以贷还贷等担保风险。
4.主合同变更保证人仍应承担保证责任的约定应有效——保证合同已明确约定主合同变更保证人仍应承担保证责任，故，即使存在以贷还贷情形，亦不影响保证责任承担。
5.保证人对借款用途未加限制的应认定同意以贷还贷——保证合同对借款用途未加限制的，应认为保证人放弃以特定借款用途包括以贷还贷作为免除保证责任条件的权利。
6.主合同当事人有权变更借款用途应视为可借新还旧——债权人与保证人所签《最高额保证合同》约定主合同双方当事人有权变更借款用途，应视为包含了借新还旧内容。
7.本案保证人承诺可接受的变更内容应包括以贷还贷——在认定借贷双方对借款合同部分修改和变更是否构成对保证人的欺诈时，不应忽视保证人在保证书中承诺的条款。
8.改变借款用途无须担保人同意约定因借新还旧无效——改变借款用途无须担保人同意约定，不能对抗《担保法》司法解释规定的因主合同变更导致担保人法定免责情形。
9.借贷双方改变借款用途以贷还贷的应免除保证责任——借贷双方通过以贷还贷方式变更主合同借款用途，且不能证明保证人对此知道或应当知道的，保证人不承担责任。
规则详解：1.放弃对借款用途的知悉权应包括新贷用于偿还旧贷——保证合同约定主合同变更，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，应视为保证人同意以新贷偿还旧贷。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途案情简介：2003年，煤业公司为散热器公司向银行贷款提供3300万元担保，所签《最高额保证合同》约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”。
后煤业公司以借新还旧主张免除担保责任。
法院认为：依《最高额保证合同》约定，即使散热器公司将借款用于还旧，亦不能以此作为免除煤业公司对案涉借款承担保证责任的理由。
案涉款项虽用于偿还旧贷，但不能改变借贷事实发生时间属于前述保证合同约定保证范围的事实，故煤业公司应在3300万元限度内对散热器公司欠银行债务承担连带清偿责任。
实务要点：最高额保证合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”，应视为担保人放弃以特定的借款用途作为其承担担保责任的前提，即使借款人将借款用于偿还旧贷，亦不能以此借款用途改变作为免除担保人对借款承担保证责任的理由。
案例索引：最高人民法院判决“某银行与某煤业公司等借款合同纠纷案”，见《担保合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”的，保证人应对借款人的借新还旧承担担保责任——中国银行股份有限公司高平支行与山西高平科兴赵庄煤业有限公司、陕西省高平市三甲散热器有限公司借款合同纠纷案》（仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201203/51：199）；另见《借款人以新还旧，保证人是否应承担保证责任的认定——中国银行股份有限公司高平支行与高平市赵庄煤矿、山西省高平市三甲散热器有限公司借款合同纠纷一案》（张小洁，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（201201/32：186）。
2.改变借款用途偿还旧贷亦不违反保证合同约定情形——在保证合同已约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以偿还旧贷而主张免责。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途案情简介：2005年，银行和热电厂签订借款合同，气化厂提供保证担保。
保证合同约定“借款合同双方协议变更合同内容，除展期或增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”。
气化厂以热电厂将担保借款用来偿还旧贷，改变借款用途，故担保合同无效，应免除其担保责任。
法院认为：银行与气化厂所签保证合同说明气化厂在签订保证合同时即清楚，银行与热电厂变更主合同需经其同意的事项仅限于“展期或增加借款金额”，而变更主合同其他内容不必经其同意。
热电厂将气化厂为其担保的借款用来偿还旧贷，并不能当然认定其为违反流动资金周转用途约定。
即使认定其变更借款用途，但此变更并不违反保证合同约定。
况且，热电厂变更借款用途，未增加气化厂承诺的保证金额和延长贷款期限，亦未加重其担保责任。
故气化厂以此作为主张担保合同无效，不承担连带清偿责任理由，无法律依据，不予支持。
实务要点：在保证合同已约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以借款用途变更为由主张担保合同无效。
案例索引：最高人民法院判决（2007）民二终字第233号“某银行与某煤气公司等借款担保合同纠纷案”，见《河南省煤气（集团）有限责任公司义马气化厂、河南省煤气（集团）有限责任公司、河南省富达电力集团有限公司与中国银行股份有限公司义马支行、河南省义马热电厂借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《民商事审判指导·裁判书选登》（200803/15：219）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2010：255）；另见《在保证合同已经约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以借款用途变更为由主张担保合同无效》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011：757）。
3.对变更贷款用途负连带责任的承诺应包括以贷还贷——保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途包括以贷还贷等担保风险。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途—合同约定案情简介：2001年，实业公司向信用社借款1200万元，药业公司提供保证担保，约定药业公司“对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任”。
实业公司将贷款用于偿还其他关联企业欠信用社的贷款。
药业公司法定代表人亦系实业公司实际控制人，药业公司一直替实业公司支付借款利息。
药业公司认为实业公司以贷还贷，其不应承担担保责任。
法院认为：药业公司承诺对实业公司转移贷款用途等行为承担连带责任，应预见到实业公司转移贷款用途带来的各种担保风险。
以贷还贷系转移贷款用途一种，即使本案存在以贷还贷情形，因药业公司承诺在先，药业公司仍应依约承担担保责任。
即使本案存在以贷还贷情况，根据药业公司与实业公司关联关系，及药业公司代实业公司偿还贷款利息行为，药业公司亦应知晓贷款实际用途，依最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第39条规定，药业公司仍应承担本案担保责任。
实务要点：保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途带来的各种担保风险。
以贷还贷系转移贷款用途一种，即使本案存在以贷还贷情形，因保证人承诺在先，其仍应依合同约定承担担保责任。
案例索引：最高人民法院（2011）民申字第429号“某信用社与某药业公司保证合同纠纷案”，见《大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案》（审判长陈宜芳，代理审判员刘小飞、潘杰），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2012：265）。
4.主合同变更保证人仍应承担保证责任的约定应有效——保证合同已明确约定主合同变更保证人仍应承担保证责任，故，即使存在以贷还贷情形，亦不影响保证责任承担。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途—主合同变更案情简介：2002年至2003年，陶瓷总厂先后向银行贷款8笔共计2100万余元，均系先向实际为一家单位的陶瓷厂、纸箱厂、陶瓷公司拆借，然后还旧贷，银行放贷，最后陶瓷总厂向拆借单位还款，每笔贷款上述操作手法均系在1天或4天内完成。
陶瓷总厂互保单位轴承集团为上述贷款均提供连带责任保证，保证合同约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”。
原两审法院均以“以贷还贷亦属骗取担保”驳回债权人起诉。
法院认为：陶瓷总厂所涉几笔借款操作上虽存在先筹措资金还款，再以所贷款项偿还筹措的资金等情节，与陶瓷总厂在借款合同中载明的“用于维持正常生产经营周转”、“购买原材料”等借款用途有所不同，但鉴于轴承集团在保证合同中明确约定，债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任，故即使存在陶瓷总厂将所贷款用于偿还所筹措资金而未用于合同约定用途，亦不影响轴承集团对其所担保债务承担连带保证责任。
鉴于陶瓷总厂与陶瓷厂、纸箱厂、陶瓷公司实际系一家企业，用以偿还旧贷的资金系自筹而非拆借，轴承集团与陶瓷总厂系互保单位，其应知晓陶瓷总厂真实情况，陶瓷总厂收回再贷行为是否为以新贷偿还旧贷等，因不影响本案轴承集团担保责任认定，故对该事实不予审查。
判决轴承集团对陶瓷总厂贷款本息承担连带清偿责任。
实务要点：保证人在保证合同中明确约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”，故即使存在借款人改变借款用途的情形，亦不影响保证人保证责任承担。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第321号“某资产公司与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《当事人应当依据合同的有效约定承担相应的法律责任——中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013：62）。
5.保证人对借款用途未加限制的应认定同意以贷还贷——保证合同对借款用途未加限制的，应认为保证人放弃以特定借款用途包括以贷还贷作为免除保证责任条件的权利。
银行贷款借新还旧业务操作管理暂行办法
xx银行贷款借新还旧业务操作管理暂行办法第一章总则第一条为规范贷款业务管理，及时处置和降低、化解信贷风险，根据《贷款通则》和有关法律法规，特制定本办法。
第二条本办法所称贷款借新还旧业务是指为降低和化解贷款风险，对因借款人财务状况困难而不能按期全额归还的贷款，对借款主体、担保方式、还款期限、贷款利率、还款方式等合同规定的还款条件按照借新还旧方式进行调整的处理手段。
第三条贷款借新还旧业务应当遵循如下原则：（一）有效重组原则：贷款借新还旧应有效降低信贷风险和减少贷款损失，借新还旧的贷款风险必须低于原贷款风险；（二）规范操作原则：贷款借新还旧业务必须严格按照规定的条件和程序进行操作和审批。
第二章适用对象、条件及模式第四条贷款借新还旧业务适用的对象包括企事业法人客户、个人及个体工商户等各类客户群体。
第五条对下列具体情形，可以办理贷款借新还旧：（一）通过贷款借新还旧，可收回部分贷款本金或利息，且贷款担保效力不低于原担保；（二）贷款借新还旧后有利于贷款安全和借款人落实还款计划，通过贷款借新还旧能使原借款合同或担保合同存在的法律缺陷得到完善，或使信用贷款转化为担保贷款，或进一步增强担保的可靠性；（三）贷款借新还旧后担保、抵质押权不会丧失或削弱，而通过其他方式处置将导致贷款担保或优先受偿权丧失；（四）变更借款人后贷款风险明显降低；（五）其他通过贷款借新还旧可以降低贷款风险的情况。
第六条对上述情形需要办理贷款借新还旧的，必须同时符合以下条件：（一）投向符合国家产业政策要求和重点扶持的行业；（二）借款人生产经营正常，且未发生实质性的、不可逆转的不利于贷款偿还的变化；（三）借款人经营稳定，经营性现金流足以作为还款来源；（四）在原贷款期限内未发生恶意拖欠利息、挪用贷款等情况；（五）加强担保措施，贷款担保效力不低于原担保。
第七条属于下列情况之一的，不得办理贷款借新还旧：（一）借款人逃废债务或恶意欠息；（二）借款人已进入破产程序；（三）借款人已严重资不抵债、濒临破产，且没有政府提供财政支持或新的投资者介入；（四）处于诉讼或执行程序中的贷款；（五）风险分类为损失类的贷款；（六）其他法律法规和政策规定禁止办理贷款重组的情况。
新贷并非单纯旧贷展期时担保责任免除不适用担保法解释第三十九条(最高法院出版物公布的参考性案例中确定的
新贷并非单纯旧贷展期时担保责任免除不适用担保法解释第三十九条（最高法院出版物公布的参考性案例中确定的...【审判规则】贷款人采用旧贷转结、存单、现金等多种形式交付新借款，但未约定保证方式，且旧贷转结中部分金额由同一保证人担保的，不属于以新贷偿还旧贷，新贷和旧贷系同一保证人的情形。
同时，因在借款人针对新贷出具借条时，保证人承诺承担担保责任，且此后因借款人未偿还借款，法院已判决保证人承担担保责任，故应认定保证人知道以贷还贷的事实且新贷并未加重保证人的责任。
因此，针对此借新还旧的借贷纠纷，不能免除保证人的担保责任，保证人以《担保法司法解释》第三十九条主张免责的，应不予支持。
【关键词】民事担保法学保证合同借新还旧担保法解释第三十九条担保责任免除民间借贷旧债转结【基本案情】因经营需要，庄X喜、冯X銮陆续向张X邦借款。
此后，在何X、柏X华提供担保（未约定担保方式）的情形下，张X邦向庄X喜、冯X銮支付现金及银行存单时，庄X喜、冯X銮出具借款时间为2011年12月13日的借条载明：向张X邦借款一百万元，借款期限为二年，分期偿还，第一次于2012年6月13日还款十万元，第二和第三次各还款十万元，第四次于2013年12月13日还款七十万元，逾期不还的，按月息百分之三支付利息，并支付两万元违约金。
此后，在履行过程中，2012年6月13日应偿还的十万元，庄X喜仅偿还了六万元，第二次应偿还的十万元未偿还。
为此，2012年12月13日，庄X喜向张X邦出具借条载明欠款十四万元，半年内偿还，由何X提供担保。
次年，第三次应偿还的十万元，庄X喜亦未按时偿还。
对此，张X邦提起诉讼，经法院审理，最终判决何X对十四万元承担保证责任，何X、柏X华就第三次应偿还的十万元承担保证责任。
另查明，2013年12月31日，宝应县人民法院作出两份生效判决，认定何X、柏X华对一百万元借款承担担保责任，后经扬州市中级人民法院予以维持。
张X邦以柏X华、何X未能履行担保义务为由，提起诉讼，请求判令柏X华、何X偿还借款七十万元及违约金两万元，并支付按月利率3%计算至实际还款之日的利息。
关于借新还旧的相关规定汇总
关于借新还旧的相关规定汇总一、中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函（银办函[1997]320号）中国人民银行浙江省分行：你分行《关于银行流动资金周转贷款有关合同合法性问题的请示》(浙银发[1997] 191号)收悉。
经研究，现答复如下：一、“以贷还贷(或借新还旧)”是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。
该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。
因此，“以贷还贷”的借款合同应属有效。
二、借款人与贷款银行签订新的借款合同以贷还贷，原借款合同如有担保人的，应当取得原担保人的书面认可。
新借款合同没有取得原担保人认可的，原担保人只在原借款合同规定的期限内承担担保责任。
1997年5月19日二、《担保法司法解释》（法释〔2000〕44号）第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
三、《中国银监会关于完善和创新小微企业贷款服务，提高小微企业金融服务水平的通知》（银监发[2014]36号）为进一步做好小微企业金融服务，着力解决小微企业倒贷（借助外部高成本搭桥资金续借贷款）问题，降低小微企业融资成本，推动小微企业健康发展，现就完善和创新小微企业贷款服务有关事项通知如下：一、合理确定小微企业流动资金贷款期限。
银行业金融机构应当根据小微企业生产经营特点、规模、周期和风险状况等因素，合理设定小微企业流动资金贷款期限，满足借款人生产经营的正常资金需求，避免由于贷款期限与小微企业生产经营周期不匹配增加小微企业的资金压力。
二、丰富完善小微企业流动资金贷款产品。
鼓励银行业金融机构积极开发符合小微企业资金需求特点的流动资金贷款产品，科学运用循环贷款、年审制贷款等便利借款人的业务品种，合理采取分期偿还贷款本金等更为灵活的还款方式，减轻小微企业还款压力。
探讨2024年‘先还旧债再借新债’法律裁决
探讨2024年‘先还旧债再借新债’法律裁决本合同目录一览1.1 旧债定义与确认1.2 旧债偿还时间及方式1.3 旧债偿还与新债借入的先后顺序2.1 新债定义与确认2.2 新债借入条件与程序2.3 新债用途及还款计划3.1 法律适用及裁决依据3.2 合同双方的权利与义务3.3 违约责任与争议解决4.1 合同的生效与终止4.2 合同修改与补充4.3 合同解除与终止条件5.1 合同主体资格确认5.2 合同的签署与生效5.3 合同的保管与复制6.1 旧债管理机制6.2 新债管理机制6.3 风险控制与合规管理7.1 信息披露与保密7.2 合同信息的真实性、准确性与完整性7.3 违约信息披露与处理8.1 合同履行情况的监督与评估8.2 合同履行问题的整改与落实8.3 合同履行结果的确认与验收9.1 合同双方的沟通与协作9.2 合同履行过程中的变更管理9.3 合同履行过程中的问题处理与协调10.1 旧债再借新债的程序与规定10.2 旧债再借新债的操作流程与要求10.3 旧债再借新债的监管与合规11.1 旧债再借新债的风险评估与控制11.2 旧债再借新债的风险防范与应对措施11.3 旧债再借新债的风险责任分配与承担12.1 旧债再借新债的合法性确认12.2 旧债再借新债的合规性审查12.3 旧债再借新债的法律法规遵守13.1 合同的解除与终止条件13.2 合同解除与终止的法律效果13.3 合同解除与终止的后续处理14.1 合同的完整性与不可分割性14.2 合同的份数与签署地点14.3 合同的生效日期与截止日期第一部分：合同如下：第一条旧债定义与确认1.1 本合同所称“旧债”是指合同双方在签订本合同之前发生的，且尚未偿还的债务。
1.2 旧债的确认以双方提供的债务清单为准，清单应详细列明债务的金额、期限、利率等信息。
1.3 双方应在合同签订后十个工作日内共同确认旧债的具体数额，并将确认结果书面盖章确认。
第二条旧债偿还时间及方式2.1 旧债的偿还时间应按照双方确认的债务清单上约定的时间进行。
借新还旧相关法律知识
借新还旧
1、借新还旧的构成要件
架新还旧（又称”以贷还贷“）是指金融机构与借款人约定以新贷偿还旧贷款的行为，其应具备以下三个特征：
（1）债券、债务主体同一，不发生变化。
（2）债权人、债务人具有以新贷偿还旧贷的共同意思表示。
（3）新的债券、债务关系代替旧的债券债务关系。
该中方式作为一种贷款重组方式，在金融机构中普遍采用。
在《担保法解释》出台后，商业银行借新还旧收到法律保护，只要借贷双方自愿，完全可以通过合同予以安排。
2、借新还旧的法律性质
一般认为，借新还旧新的债券债务关系消灭了旧的债券债务关系。
由于前一个贷款合同的欠款已由新贷出的款项偿还，对前一份借款合同进行担保的保证人由于主合同已履行完毕，其保证责任自然解除。
3、保证人对借新还旧承担保证责任的条件
依照《担保法司法解释》第39条，保证人对戒心换就承担保证责任的前提是对借新还旧”知道或应当知道“。
”知道“由证据直接证明，而”应当知道“则没有证据直接表明当事人知道，但根据一般规律能够推定当事人知道，即通过事实推定当事人知道。
而事实推定则是由法官遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小队里进行判断。
因此，以来推定保证人”应当知道“以使保证人承担责任，法官享有很大的自由裁量权。
案例学习：保证人对借新还旧的借款不承担责任的十大典型案例
案例学习：保证人对借新还旧的借款不承担责任的十大典型案例法条提示：《担保法》司法解释第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
下面是保证人对借新还旧的借款不承担责任的十大典型案例：一、贷款合同明确约定借新还旧，债权人也要证明保证人知情。
否则，保证人免责。
裁判要旨：仅凭主合同列明借款用途不能认定保证人对借新还旧的事实知情，债权人如不能直接举证证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在，应认定为担保人对“借新还旧”的事实不知情。
案件来源：《宁夏圣雪绒国际企业集团有限公司、宁夏圣雪绒房地产开发有限公司借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【(2018)最高法民申6172号】二、出借人明知借款人改变借款用途仍发放借款的，违背了保证人提供保证时的真实意思，保证责任免除。
裁判要旨：京华公司本应秉承诚实信用原则和按合同约定履行尽职调查，进而知道或应当知道高登公司改变了贷款用途，但其并没有停止发放上述贷款，事后亦未向高登公司提出异议。
对上述改变贷款用途的行为，京华公司亦没有告知保证人光大公司并征得其同意，其市场风险明显超出了保证人的预先设定，亦违背了光大公司提供保证时的真实意思，对光大公司构成了欺诈。
律师提示依据《担保法》司法解释第四十条规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。
案件来源：中国光大(集团)总公司与北京京华信托投资公司清算组、北京高登企业有限公司借款合同纠纷再审判决书[最高人民法院(2010)民提字第87号。
三、借贷双方隐瞒事实告知担保人虚假借款用途，构成串通骗保，担保人免责!裁判要旨：银行与借款人签订借款合同并在合同中写明借款用途为购买桨板，但借贷双方真实目的并非购买桨板。
最高法：《民法典担保制度司法解释理解与适用》第十六条关于借新还旧情况下担保人如何承担责任
最高法：《民法典担保制度司法解释理解与适用》第十六条关于借新还旧情况下担保人如何承担责任关键词：民法典民法典担保制度司法解释借新还旧担保人责任正文约3188字，建议阅读时间7-8分钟【条文规定】第十六条主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
【条文主旨】本条是关于借新还旧情况下担保人如何承担责任的规定。
【条文概览】主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，其性质属于债务更新，当事人通过设立新债的方式消灭旧贷，旧贷上的担保也随之消灭，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。
但是新贷的担保人是否应当承担责任，应当区分新贷担保人和旧贷担保人是否相同分别处理：如果新贷和旧贷上的担保人相同，则新贷担保人仍应当承担担保责任；如果新贷担保人与旧贷担保人不同，或者旧贷无担保而新贷有担保的，应当根据新贷担保人对于借新还旧的事实是否知情进行判断，新贷担保人知道或者应当知道借新还旧的，应当承担担保责任，否则新贷担保人不应承担担保责任。
实践中存在的另一个问题，当事人约定借新贷偿还旧贷，但在新贷合同尚未订立且旧贷上担保物权尚未进行涂销登记的情况下，物上担保人为他人提供担保并办理登记手续，新贷债权人的担保物权应优先于其他债权人。
【争议观点】借新还旧的情况下，旧贷的物上担保人虽然同意为新贷继续提供担保，但在新贷合同尚未订立且旧贷上担保物权尚未进行涂销登记的情况下，物上担保人为他人提供担保并办理登记手续，其他债权人与新贷债权人就担保物权的顺位如何确定，存在不同观点。
借新还旧
关于第二个问题的解答与第一个问题是有关联的，因为从合同有效的前提 是主合同的有效。另外是对贷款用途“流动资金”的解释，如果认为企业的 “流动资金贷款”包括用于清偿企业债务，除购买原材料、支付职工工资等应 付款项外，亦包括偿还银行欠款，那么就不能认为与实际的借款意图不符而认 为存在欺诈，保证人自然亦不应逃脱其保证责任。但问题的关键是本案借款合 同为格式合同，意思表示不够清楚时应按照不利于格式合同提供方的意思予以 解释，因此只要保证人举证证明自己没有理解该贷款用途包含“借新还旧”的 意思，其免责主张一般会得到法院的支持。这就使银行失去了第二还款来源的 保障。
从法理来讲，根据合同自治的原则，只要“借新还旧”合同内容不违反现行法律、法规和规章的规定， 法无禁止不为错，只要是银行和企业就还款和贷款达成的合意，其主合同和依法订立的抵押、担保等从合同 的效力就应获得法律的确认和保护，而且上文提到的人民银行的复函可视为监管机构对金融法律及规章例如 《商业银行法》、《货款通则》有关内容的有权法律解释，司法部门在审理相关纠纷时是应当参照和采纳的。 所以根据高法对《解释》的理解与适用”，基本承认了该种合同的法律效力。
法律风险控制
一、事先防范风险，降低法律不确定性因素 二、规范行业操作，明晰合同条款，避免保证人免责抗辩 三、充分行使法律赋予的不安抗辩权
在目前法无明文、只有司法解释的法制环境下，银行应依法规范自 身的经营行为，注意规避法律风险，不违反相关法规的禁止性规定。例 如进行“借新还旧”业务的前提是确认借款人的还款能力和资信水平， 对逾期贷款原则上应采取依法催收或诉诸法律为妥。对经营情况不佳， 未落实原有贷款债务或提供相应担保的企业，贷款银行应采取依法催收 或提起诉讼为上，谨慎办理借新还旧。在条件不许可的情况下，应慎办 或少办借新还旧，以避免陷入诉讼导致败诉。对于已在法院审理阶段的 借新还旧的案件，涉讼银行应积极举证，及时向司法机关提供、解释人 民银行有关贷款及借新还旧的法律文件规定，及高法的最新《解释》， 切实维护自身的合法债权。
如何破译“以贷还贷”
如何破译“以贷还贷”如何破译“以贷还贷”以及“以贷收息”一、以贷收贷、以贷收息含义及其表现形式以贷收贷是指借款人在尚未还清金融机构前期贷款情况下，又与该金融机构签订借款合同，将新贷款用于归还前期到期贷款的合同，俗称，“借新还旧”。
一般做法是，借款人贷款到期，且无偿还能力或者借款人资金紧张，借款人与金融机构双方协商，先还清利息，再签一份借款合同，以新贷款偿还前笔贷款的行为。
以贷收息是指在对贷款收息难的情况下，就采取了以贷收息的办法，将无法偿还的利息以新贷款形式发放给借款人，形成虚假收入。
以贷收贷、以贷收息最初的表现形式为借款人和金融机构签订借款合同，用新借款直接收取借款人老借款和老借款所计贷款利息。
随着金融机构业监管部门和上级行监督力度的增大，以贷收贷、以贷收息方式趋于隐蔽，目前一种方式为借款人把借款转账到他行某个安全放心的客户的账户上，多转几回账，最终再转回自己账户，归还到期贷款或借款利息，金融机构就可以“做到”按时收回到期贷款，既可避免以贷收贷、以贷收息嫌疑，又可避免不良贷款露出“马脚”。
另一种方式为客户先从其他企业或金融机构借款归还原借款金融机构快要到期贷款和利息，待从原贷款金融机构续贷款后再用贷款去归还所欠其他企业或金融机构借款，俗称“拆东墙补西墙”。
通过这两种方式以贷收贷、以贷收息。
第二种形式：在借款人以保证担保方式承贷的一笔或多笔老贷款即将到期前几天，以与老贷款相同的担保方式对借款人或别人发放一笔或几笔贷款，新发放贷款额度等于老贷款本金。
在老贷款到期后，用新放贷款归还老贷款本金，利息由借款人支付。
例如：张某，借款金额3.5万元，借款期限2007年11月23至2008年10月22日；贷款方式：保证。
（1）2007年11月23日放款时的会计分录借：1233-短期农业贷款张某 3.5万元贷：2111-活期储蓄存款张某（或别人） 3.5万元（2）2007年11月24日会计分录借：2111-活期储蓄存款张某（或别人） 4万元贷：1233-短期农业贷款张某 3.5万元贷：5011-贷款利息张某0.5万元会计分录所显示的资金流向表明，是用新发放的保证担保贷款归还了以保证方式承贷的老贷款的本金，利息由借款人自由资金支付。
略论商业银行审计中不良贷款的分类认定与常用方法
略论商业银行审计中不良贷款的分类认定与常用方法健全金融监管体系，守住不发生系统性金融风险的底线是党的十九大对金融监管改革提出的新要求，金融审计作为金融监管体系中的重要一环，要在防控金融风险、保障金融安全上发挥应有的作用。
商业银行是我国金融体系中最重要的组成部分之一，不良贷款是加剧商业银行信贷风险的主要原因之一，一个小小的风险事件，都很可能通过跨行业、跨地区的传播而演变成系统性的金融风险，从而影响到我国整个经济社会的稳定。
因此，商业银行的真实不良贷款率也成为金融审计的重中之重。
一、商业银行不良贷款的分类认定除了1104报表中商业银行自身承认的账面不良贷款总额外，在审计时还应从以下几方面入手，核实被审商业银行不良贷款金额，获取真实不良贷款率。
一是以贷还贷，掩盖不良贷款。
这类不良通常以借新还旧的形式发生，企业通过向银行申请一笔新的贷款来偿还原有已到期但无力按期偿还的旧贷款本息，实质上该笔贷款已经形成不良，应计入不良贷款总额中。
二是非应计贷款中含有正常关注类贷款，掩盖不良贷款。
非应计贷款是贷款本金或利息逾期90天没有收回的贷款。
根据《贷款风险分类指引》第十一条的规定：“下列贷款应至少归为次级类：（一）逾期（含展期后）超过一定期限、其应收利息不再计入当期损益。
……”。
上述条文中所说的“一定期限”通常指的就是90天。
也就是说，逾期90天以上已经形成不良贷款，应至少归为次级类，这之中不应包含正常关注类贷款。
三是发放贷款承接到期承兑汇票，掩盖不良贷款。
企业作为出票人向银行申请开立的银承到期无力支付，银行在到期日或其前十日内发放给该企业一笔与承兑汇票金额相同的贷款，该笔贷款实为垫款，已形成不良。
四是他行已划为不良贷款，本行仍为正常关注类。
通常情况下，在他行已有不良贷款的企业，在本行的贷款金额应全部计入不良贷款总额。
五是已提起诉讼贷款，五级分类仍为正常或关注。
已提起诉讼贷款理论上认为已经出现风险，需要走法律程序进行处置，应归为不良贷款。