法的种类及位阶关系

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法理学背诵材料

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考点 1:法学的分类1.法学可以分为立法学、法律解释学、法律社会学等;2.法学可以分为理论法学和应用法学,理论法学如法理学、比较法学、法社会学、法哲学、立法学、实证法学、法律思想史;应用法学如宪法学、民法学、刑法学、行政法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、国际经济法学、国际私法学、国际公法学;3.法学可以分为法学本科和法学边缘学科。

法学本科如法理学、法制史学、刑法学等;法学边缘学科如物证技术学、法医学、法律心理学等。

考点 2:马克思主义法学的特征1.马克思主义法学认为法是国家意志的体现,但这种意志不是凭空产生的,归根到底是由社会的物质生活条件决定的。

2.马克思主义法学则认为在阶级社会中,超阶级的法学是不存在的,法学总是为一定的阶级利益和对一定阶级有利的社会制度服务的。

3.马克思主义法学则认为法是人类社会发展到一定阶段的产物,它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的,随着国家的消亡,阶级意义上的法也将会趋于消亡。

考点 3:法的基本特征1.法的规范性。

法是调整人们行为的规范,具有规范性。

2.法的国家意志性和普遍性。

法是由国家制定或认可的社会规范,具有国家意志性和普遍性。

3.法的权利和义务一致性。

法是以权利和义务为内容的社会规范,具有权利和义务的一致性。

4.法的国家强制性。

法是由国家强制力保证实施的社会规范,具有国家强制性。

总结:法与其他社会规范不同之处关键在于法具有国家强制性。

考点 4:非马克思主义关于法本质的学说1.神意论。

代表人物:圣·奥古斯丁、托马斯·阿奎那2.理性论。

法是人类理性的体现,自然法高于实在法。

代表人物:古希腊的斯多葛学派(最早),西塞罗,古典自然法学派,格劳秀斯、斯宾诺莎,霍布斯、洛克,普芬道夫,孟德斯鸠、卢梭3.民族精神论。

代表人物:卡尔·冯·萨维尼4.命令说。

法是主权者对其臣民应该如何行为所发布的以制裁为后盾命令。

代表人物:约翰·奥斯丁5.社会控制论。

第一章 法的概念

第一章 法的概念

第一章法的概念一、法的定义法是由一定物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系,其目的在于确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

二、法的本质法的本质是统治阶级实现阶级统治的工具。

具体地说,它是指国家按照统治阶级的利益制定或认可,并以国家强制力保证其实施的行为规范的总和。

(一)法是被提升为国家意志的统治阶级的意志的体现。

(1)法是统治阶级意志的体现。

这说明法的阶级性。

法不是超阶级的,它总是一定阶级的意志的体现。

(2)法只能属于统治阶级的。

法只能在经济上、政治上居于支配地位的阶级,即是统治阶级的意志的体现。

(3)法是统治阶级的阶级意志的体现。

法是通过自己所掌握的国家政权,把自己的意志上升为国家意志,即不是统治阶级中个人意志的体现,也不应是统治阶级个别或部分(阶级、阶层)意志的体现。

(4)法是统治阶级的基本意志的体现。

不是全部意志的体现。

统治阶级的意志要靠多种方式、多种途径去体现、去贯彻。

法不可能包罗万象。

它只规定和调整有关统治阶级基本利益的和社会基本制度和主要的社会关系。

(5)法所体现的统治阶级意志的内容的决定,是由这个阶级的物质生活条件——统治阶级所代表的、与一定生产力发展水平相适应的生产关系所决定的。

(二)法由国家制定和认可的。

1、法体现着统治阶级的意志,但统治阶级意志本身并不能直接形成为法。

由统治阶级的国家制定或认可,才能成为法。

2、法所体现的统治阶级意志之所以采取国家形态是为了取得普遍遵守的行为规则,具有普遍的约束力。

(三)法是由国家强制力保证其实施的。

1、一切行为规则、社会规范都具有一定的强制性,但法所具有的强制性是最强的——即不执行由国家强制力保证其实施。

不执行——轻者剥夺权利、重者剥夺生命。

2、国家强制力的物质形态:即一系列国家执法组织:法院、监狱、军队、警察等保证实施。

(四)法的社会性1、法的基本属性--阶级性。

2、法的社会性。

法律解释方法的位阶

法律解释方法的位阶

法律解释方法有哪些法律解释方法位阶:法律分析:法律解释的方法大体上包括文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。

法律解释的方法是法律人在进行法律解释时所必须遵循的,特定法律共同体所公认的规则和原则。

大部分法学家都认可的法律解释方法的位阶(1)语义学解释→(2)体系解释→(3)立法者意图或目的解释→(4)历史解释→(5)比较解释→(6)客观目的解释。

(2)但是,这种位阶关系不是固定的,也就是说依次不能得以终局地确定个别解释方法的重要性,重要性如何很大部分取决于其将造成如何的结果。

法律依据:《中华人民共和国宪法》第二条中华人民共和国的一切权力属于人民。

人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。

法律位阶:法律位阶是指在一国之内同一法域之中,法律体系呈现出纵横交错的特征。

在单一制的国家结构中,为了维持法律体系的内在统一,不但各种法律部门在横向上要相互衔接,而且各种法律渊源在纵向上要保持协调。

从法的效力上看,一切法律渊源都具有法的形式效力,该效力本身并不存在差异;但是,不同渊源的法律规范却存在等级。

所谓法律位阶,是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。

下位阶的法律必须服从上位阶的法律,所有的法律必须服从最高位阶的法。

在我国,按照宪法和立法法规定的立法体制,法律效力位阶共分六级,它们从高到低依次是:根本法、基本法、普通法、行政法规、地方性法规和行政规章。

《中华人民共和国刑法》第六十九条数罪并罚的一般原则判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。

规范性法律文件

规范性法律文件

1.分类 行政法规、地方性法规、自治 法规
2.行政法规 制定主体—国务院 效力 —仅次于法律
法规
法规
3.地方性法规 制定主体: 省、直辖市、自治区人大及其常委会; 较大的市的人大及其常委会 限制: 省级——不同宪法、法律、行政法规 相抵触 较大的市——不同宪法、法律、行政 法规、本省(自治区)的地方性法规相抵 触,并要报本省人大常委会批准才能实行。 立法内容: 执行性立法和地方性立法 效力: 低于行政法规。省级的地方性法规效 力高于的较大的市制定的地方性法规

法规
《立法法》第六十四条 地方性法规可以就下列事项作出规 定: (一)为执行法律、行政法规 的规定,需要根据本行政区域的实 际情况作具体规定的事项; (二)属于地方性事务需要制 定地方性法规的事项。 除本法第八条规定的事项外, 其他事项国家尚未制定法律或者行 政法规的,省、自治区、直辖市和 较大的市根据本地方的具体情况和 实际需要,可以先制定地方性法规。 在国家制定的法律或者行政法规生 效后,地方性法规同法律或者行政 法规相抵触的规定无效,制定机关 应当及时予以修改或者废止。
规范性法律文件
奚俭锋
1.概念 是指与法的创制方式相关的 法律规范的外部表现形式。
2.种类 制定法;判例法;习惯法; 学宪法;法律;法规;规章; 军事法规和规章;特别行政区 的法源;国际条约
宪法
1.宪法的分类 刚性与柔性;成文与不成文 2.效力 根本大法、效力最高 3.制定主体 全国人民代表大会 4.修正主体 全国人大常委会 1/5以上全国人大代表联名 修正案须经经全国人大全体成员 三分之二多数通过 5.解释机关 全国人大常委会
1.效力 仅次于宪法
2.制定主体 全国人大、全国人大常委会 3.专属立法权 有些事项只能由法律规定, 法规和规章不行

法的形式、效力和分类

法的形式、效力和分类

第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式(一)法的形式的概念法的形式:指法的内容的各种外在表现形态。

(二)法的形式的种类两大类:成文形式与不成文形式。

相应地,法就可以分为成文法与不成文法。

1.成文法:由国家制定的且以条文形式表现的法。

2.不成文法:由国家认可的不以条文形式表现的法。

(1)两者的区分:(1)法的创制方式不同:制定或认可;(2)法的表现形式不同:条文或非条文。

注意:不是文字与非文字。

(2)两者的种类:成文法与不成文法包含多种不同的具体形式,这些具体形式是因时因地而异的,可举例说明。

其中不成文法主要包含:习惯法与判例法。

习惯法:国家认可的习惯。

判例法:可以作为以后同类案件裁判依据的先例(以前的判决)。

(三)当代中国法的形式的种类注意:1)一国两制2)成文法是主要形式对成文法的具体形式,理解上注意抓住两点:其一,制定机关;其二,效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式:由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。

例如:宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。

就当代中国社会主义法而言,其成文法包括以下各种:种类制定机关效力等级1.宪法-----全国人大——--------最高效力2.法律-----全国人大及其常委会——---仅次于宪法3.行政法规---国务院——---------低于法律4.部委规章---国务院所属部委——-----低于行政法规5.地方性法规--特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6.地方性规章--特定的地方人民政府——---低于地方性法规7.自治法规---民族自治地方的人大——---报其上一级人大常委会批准生效。

8.军事法规---中央军事委员会——-----低于法律9.军事规章---军委所属机关——------低于法规10.国际条约--中国缔结或加入的国际条约--效力11.其他:授权立法、经济特区法规。

注意:1.法律(1)含义:狭义的,不是广义的。

上位法,下位法和同位法

上位法,下位法和同位法

上位法,下位法和同位法上位法,下位法和同位法就法的效⼒位阶⽽⾔,法可分为三类,即上位法,下位法和同位法。

这是从法的渊源⽽⾔的:就法律效⼒⼤⼩⽽⾔,效⼒⼤的为上位法,它之下⽣效的为下位法。

⽐如说宪法和其他法律部门的关系,宪法就是上位法,因为其他法律都是依据宪法制定的,其他的法律如刑法民法就是下位法。

法的效⼒位阶指“法”在法律体系中所处的效⼒和等级位置,通常由制定该法的不同⽴法机构或国家机关的等级地位⽽决定。

在我国的法律体系中,上位法⾼于下位法,后者不得与前者相抵触。

同位法之间则具备同等效⼒,在各⾃的权限范围内施⾏。

“上位法优于下位法”适⽤规则⼀、《⽴法法》确⽴划分法律位阶的标准或规则包括以下⼏个⽅⾯: ⼀、《⽴法法》确⽴划分法律位阶的标准或规则包括以下⼏个⽅⾯: 第⼀、中央⽴法优于地⽅⽴法。

当中央⽴法与地⽅⽴法发⽣冲突时,中央⽴法处于优位、上位,地⽅⽴法⽆效。

在法律效⼒等级问题上,中央⽴法构成上位法,地⽅⽴法构成下位法。

因此,全国⼈⼤及其常委会制定的基本法律和法律以及国务院制定的⾏政法规⾼于地⽅⽴法机关制定的地⽅性法规(省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会以及较⼤的市⼈⼤及其常委会制定的地⽅性法规)和地⽅政府规章(省、⾃治区、直辖市⼈民政府以及较⼤的市⼈民政府制定的政府规章)。

第⼆、同级权⼒机关的⽴法⾼于同级⾏政机关的⽴法。

当同级的权⼒机关与⾏政机关⽴法发⽣冲突时,权⼒机关的⽴法处于上位、优位,同级⾏政机关的⽴法⽆效。

因此,全国⼈⼤及其常委会制定的法律⾼于国务院制定的⾏政法规,法律属于上位法,⾏政法规则属于下位法。

同样,省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会制定的地⽅性法规效⼒等级⾼于省、⾃治区、直辖市⼈民政府制定的规章;较⼤的市⼈⼤及其常委会制定的地⽅性法规的效⼒等级⾼于较⼤的市⼈民政府制定的政府规章。

第三、同类型的⽴法根据其⽴法主体的地位确⽴法律位阶关系。

在权⼒机关作为⽴法主体的⽴法类型中,全国⼈⼤及其常委会制定的法律效⼒等级⾼于省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会制定的地⽅性法规;省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会制定的地⽅性法规效⼒等级⾼于较⼤的市⼈⼤及其常委会制定的地⽅性法规。

法学基础理论

法学基础理论

第一章法学基础理论一、法的概念、特征与作用:㈠法的的概念:指以权利义务为主要内容,通过国家强制力保证实施的,反映统治阶级意志调整行为关系的社会规范。

㈡法的的本质:统治阶级实现阶级统治的工具。

㈢法的特征:规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性。

规范性:可为模式、勿为模式、应为模式。

法的产生:法的制定,法的认可。

程序是社会制度化的最重要的基石。

法既执行政治职能,也执行社会公共职能。

法是由社会物质生活条件所决定的。

法受客观规律的支配。

㈣法的作用:规范作用、社会作用。

1.规范作用:指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用。

指引作用的种类:确定的指引和有选择的指引;羁束的指引和非羁束的指引;原则的指引和具体的指引。

评价作用:专门的评价和一般的评价。

强制作用的对象是违法犯罪者的行为。

2.社会作用:⑪维护统治阶级方面的作用:调整统治阶级与被统治阶级;统治阶级内部;统治阶级与其同盟者之间的关系。

⑫执行社会公共事务方面的作用:维护基本生活条件;维护生产、交换条件;确认、执行技术规范;促进教育、科学、文化事业的发展;促进公共设施建设,组织社会化大生产。

二、法律规范、法律关系与法律行为:㈠法的规范:1.法律规范的概念:指国家制定并认可、体现统治阶级意志、以国家强制力保证实施的行为规范。

2.法律规范的要素:法律规则、法律原则、法律概念。

3.法律规则的种类:⑪授权性规则和义务性规则;授权性规则:规定人们有权做一定行为,有权不做一定行为的规则。

义务性规则:命令性规则,禁止性规则。

⑫确定性规则、委任性规则和准用性规则;确定性规则:内容已明确无需参照或援引。

概括性规则:只规定某种概括性指示,有相应机关加以确定。

准用性规则:内容没有规定,可参照、援引。

⑬强行性规则和任意性规则。

强行性规则:内容规定具有强制性。

任意性规则:在一定范围内,可选择或协商。

法律规则具有微观指导性、可操作性强、确定性程度高的特点。

4.法律原则的种类:⑪公理性原则和政策性原则;政策性原则具有针对性、民族性和时代性。

法理学法的价值

法理学法的价值

法的价值一、法的价值的含义1.体现了一种主客体之间的关系;2.表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义(不包括负面意义);3.既包括对实然法(实际存在的法律)的认识,更包括对应然法(应当存在的法律)的追求。

二、法的价值的种类(一)秩序1.法学上所言秩序,主要是指社会秩序。

2.法律总是为一定秩序服务的,在秩序问题上,根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。

所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。

3.“秩序”之所以成为法的基本价值之一,是因为:(1)任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成(2)秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值(3)秩序是法的其他价值的基础(二)正义1.在法律上如何实现正义这一价值标准:(1)正义是法的基本标准。

法律只有合乎正义的准则时,才是真正的法律。

(2)正义是法的评价体系。

正义担当着两方面的角色:①它是法律必须着力弘扬与实现的价值②它可以成为独立于法之外的价值评判标准,用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”(3)正义也极大地推动着法律的进化:①正义形成了法律精神上进化的观念源头,使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心;②正义促进了法律地位的提高,它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现在民主政体之中,从而突出了法律在现在社会生活中的位置;③正义推动了法律内部结构的完善,它使得权力控制、权力保障等制度应运而生;④正义也提高了法律的实效。

(三)自由1.法的价值上所言“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。

2.就法的本质来说,它以“自由”为最高的价值目标。

3.自由在法的价值中的地位,还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准,更重要的是它体现了人性最深刻的需要。

三、法的价值冲突(重点)1.从主体而言,法的价值冲突常常出现于三种场合:(1)个体之间法律所承认的价值发生冲突(2)共同体之间价值发生冲突(3)个体与共同体之间的价值冲突2.解决原则主要有:(1)价值位阶原则:这指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。

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法的种类及位阶关系一、法的种类及制定主体1、法律──全国人大及其常委会(宪法由全国人大制定,另刑事、民事、国家机构和其他方面的基本法律,也需由全国人大制定。

基本法律,顾名思义就是规范国家政治、经济、社会生活的全局性的法律。

香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法等属于基本法律,都由人民代表大会制定。

)2、法规──(1)行政法规:国务院;(2)地方性法规:各省、自治区、直辖市和较大的市(省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会。

(注:注意理解“较大的市”──此处来自《立法法》第四章第一节的表述,其内涵包括省会市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市,立法法将这几类城市统称为较大的市,主要考虑到在其他章节尤其是在第五章适用与备案中涉及到上述主体时,表述方便;而《宪法》第30条规定:“直辖市和较大的市分为区、县。

”这里较大的市是指设区的市;《地方各级人大和政府组织法》第7条和第43条规定的“经国务院批准的较大的市”是指经国务院批准而享有地方性法规制定权的城市,一般是经济比较发达,城市人口比较多的设区的市,目前有18个城市──1984年国务院批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市(同时批准的重庆市目前已升为直辖市);1988年批准的宁波市;1992年批准的淄博市、邯郸市和本溪市;1993年批准的徐州市、苏州市。

4个经济特区所在地的市包括:深圳市、厦门市、珠海市和汕头市。

海南经济特区包括整个海南岛,全国人大通过专门的授权决议,授权海南省人大及其常委会制定法规,在海南经济特区实施。

因此,经济特区所在地的市不包括海南经济特区内的市。

)另:较大的市人大及其常委会制定的地方性法规,报省、自治区人大常委会批准后施行,省、自治区人大常委会应当对其合法性进行审查,经审查认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。

对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美,不作审查。

如果在审查中发现报批的地方性法规同宪法、法律、行政法规或本省、自治区的地方性法规相抵触,省、自治区人大常委会可以不予批准,也可以发回修改。

若发现同本省、自治区的人民政府规章相抵触的,应作出处理规定:第一,如认为省、自治区的规章不适当,可以批准较大的市的地方性法规。

根据立法法的规定,省、自治区人大常委会有权撤销省、自治区人民政府制定的不适当的规章,因此当然有权批准与省、自治区规章不同的较大市地方性法规。

较大的市的地方性法规经批准后,其效力即高于省、自治区政府规章,在较大的市范围内应当按照地方性法规执行。

如果省、自治区人大常委会认为省、自治区规章因不适当,不宜在其他地区执行,在批准较大市的地方性法规的同时,可以撤销省、自治区的规章或责成省、自治区政府作出修改。

第二,如认为较大的市的地方性法规不适当,可以责成较大的市人大常委会对报批的地方性法规进行修改,如果较大的市不同意修改,可以不予批准。

第三,如果认为较大市的地方性法规与省、自治区的规章的规定均不适当,则可以分别按照以上两种办法处理。

3、规章──(1)部门规章:国务院各部门(包括具有行政管理职能的直属机构,也称部委规章);(2)地方政府规章:省、自治区、直辖市和较大的市(同上)的人民政府。

4、自治条例、单行条例──民族自治地方的人大(自治区的自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

)注:自治条例和单行条例与地方性法规的制定原则不同。

地方性法规的制定应遵循两个原则,即在法律规定的权限范围内,根据本行政区域的具体情况和实际需要,遵循不同宪法、法律和行政法规相抵触的原则。

自治条例和单行条例的制定原则只有一条,即依照当地民族的政治、经济和文化的特点。

根据这一原则,自治条例和单行条例在权限范围内可以对法律和行政法规予以变通。

附:建国后,我国地方立法经历了三个阶段:第一阶段是从1949年新中国成立到1954年宪法颁布。

1949年12月26日,中央人民政府政务院制定的《大行政区人民政府委员会组织通则》规定:大行政区人民政府或军政委员会有权根据共同纲领和国家的法律、法令,以及中央人民政府规定的施政方针和政务院颁布的决议、命令,拟定与地方政务有关的暂行法令、条例,报政务院批准或备案。

1950年1月6日中央人民政府政务院制定的《省、市、县人民政府组织通则》规定:省、市、县人民政府有权拟定与省政、市政、县政有关的暂行法令、条例或单行法规,报上级人民政府批准或备案。

这一时期,地方制定暂行法令、条例或者单行法规的活动,还不能称之为现在所说的地方立法,但具有地方立法的萌芽。

第二阶段是从1954年宪法的颁布至1979年地方组织法的颁布。

1954年宪法确立了由中央统一行使国家立法权的制度,取消了一般地方享有的法令、条例拟定权,仅规定民族自治地方有权制定自治条例、单行条例,全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关,全国人大常委会负责解释法律、制定法令。

1975年宪法和1978年宪法在立法权方面也作了类似的规定。

第三阶段是从1979年地方组织法施行以来到现在。

1979年地方组织法规定省级人大及其常委会行使地方性法规制定权,第一次以法律的形式赋予地方立法权。

1982年五届全国人大第五次会议通过的宪法,确认了1979年地方组织法规定的地方立法制度。

宪法第一百条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。

”这次会议还对地方组织法进行了修改,规定了省会市和经国务院批准的较大的市的人大常委会有权拟订地方性法规草案提请省级人大常委会审议制定。

1986年,再次修改地方组织法,进一步规定省会市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规报省级人大常委会批准后施行。

2000年颁布实施的立法法中又增加规定,经济特区所在地的市的人大及其常委会也可以制定地方性法规。

二、各种法的位阶关系从法理上说,我国法律位阶的划分标准是宪法和法律规定的立法主体的权力位阶。

在宪法和有关组织法上,立法主体的权力位阶顺序是:全国人大──全国人大常委会──国务院──省级人大──省级人大常委会──省会市的人大──省会市人大常委会──较大市的人大──较大市人大常委会;国务院的部委——省级人民政府──省会市的人民政府──较大市的人民政府。

以此为标准,我国法律位阶的一般关系就很容易确定了,即:宪法──基本法律──法律──行政法规—──地方性法规(省级人大的法规──省级人大常委会的法规──省会市人大的法规──省会市人大常委会的法规──较大市人大的法规──较大市人大常委会的法规)──行政规章(部委规章──省级政府规章──省会市政府规章──较大市政府规章)在这个序列中,法律位阶是依次递减的。

但是部委规章与省级地方性法规的位阶孰高孰低,在宪法和有关法律上没有明确规定。

一个较为合理的观点是部门规章与省级地方性法规在位阶上无高低之分。

理由如下:省级地方性法规的制定主体是省级人大及其常委会,而国务院部门规章的制定主体是国务院各部、委,根据立法主体的权力位阶,我们并不能比出高低大小,因为省级人大和国务院部委分属不同的权力体系,根本没有可比性。

也就是说,在一个省的范围内,法律位阶是有高低之分的,而省以外范围的法律位阶则很难进行比较。

因为中国的行政权力划分是“条块分割”、“块块分割”。

所谓“条块分割”,就比如财政部和一个省是分割的,它们的规范位阶比不出高低之分,因为条块之间没有关系。

所谓“块块分割”,就比如河南省和河北省是分割的,河北省和河南省都是一个块,块块之间也是没有关系的,各省的规章都在各自的行政区域内生效。

总之,我们不能简单地说部门规章和省级地方性法规的位阶孰高孰低,因为二者之间比不出高低。

那么,当它们在适用中发生冲突应如何解决呢?我国《立法法》作出了有益的尝试。

根据《立法法》的规定,当省级地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决。

其实,这条规定恰恰利用立法技术规避了省级地方性法规和部门规章之间的位阶关系,而直接针对二者的冲突问题给出了解决办法。

从克服我国立法上的一些难题来说,不失为一种好的做法。

附:1、“法律”的含义:中国的法律规范数量庞多,各级人大和行政机关都在制定,然而我国只承认其中的一部分,即法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例,规章在我国立法法中只采取半承认的方法,《立法法》第2条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。

国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行。

”从法律条文用词的不同来看,我国对规章并没有完全承认,规章的“半法”身份在我国行政诉讼法律适用的问题上也可以看出:法律法规是“依据”,而规章只是“参照”。

归纳起来说,中国的“法”就是指法律、法规、规章(广义);狭义上讲,仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

在与法规等一起谈时,法律是指狭义上的法律。

2、规章和规范性文件的区别与联系“规章”是指有规章制定权的行政机关依照法定程序决定并以法定方式对外公布的具有普遍约束力的规范性文件。

从广义上讲,规章也是一种规范性文件,但是它不同于我们所讲的一般规范性文件。

一般规范性文件指的是法律、法规和规章以外的规范性文件,我们在日常工作中所使用的“规范性文件”,实际上讲的是一般规范性文件,或者称为狭义的规范性文件。

这里,规章与一般规范性文件的主要区别包括以下几个方面:(1)从内容上看,凡是法律、法规规定以规章形式规定的事项,应当制定规章,比如,设定行政处罚,出台法律、法规的配套制度,均属于规章。

至于一般规范性文件,主要用于部署工作,通知特定事项、说明具体问题。

此外行政管理的重大制度也应当制定规章。

比如,国家统计局就涉外社会调查活动管理、部门统计调查项目管理、统计执法检查相继出台了三个部门规章。

(2)从形式上看, 2000年7月1日《立法法》实施以后,规章都必须以令的形式发布,因此凡是以令的形式发布的,就是规章;一般规范性文件则不以令的形式发布,往往以通知、函等形式下发。

(3)从结构上看,规章一般采取章、节、条、款的结构,规范性文件则比较松散,一般没有结构要求。

(4)规章要报国务院备案,规范性文件则不需要。

可以这样说,是否以规章形式发布并报送国务院备案,是判断规章还是规范性文件的主要标准。

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