《根据合同法、公司法、民法通则论企业内部承包》

《根据合同法、公司法、民法通则论企业内部承包》一：什么是企业内部承包1、内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。

作为一种内部经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不为法律和行政法规所禁止。

2、企业内部承包是我国企业在进行转换经营方式的过程中的一种尝试，由于内部承包从一定程度上能够解决企业所有权与经营权相分离，责、权、利相统一的问题，达到提高企业职工积极性、主动性，提高整个企业的生产经营效率和效益的目标，因而受到许多小形企业的亲睐。

二：内部承包的法律特征1，承包人是建筑企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系；2，合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务；3，就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；4，在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有；5，承包人独立核算，自负赢亏。

三：企业内部承包与企业承包经营的区别企业内部承包合同是企业为实现一定的生产经营目标，根据责权利相统一的原则，由企业作为发包人将企业发包给承包人所签订的合同。

作为承包关系的一种，企业内部承包与企业承包经营由于合同主体在法律地位上的不完全平等，决定了两者均体现着一种纵向的经营关系。

但是，两者又有严格的界限，除表现在合同标的、法律适用等方面外，主要区别在于合同主体。

首先，两者的发包人不同。

企业内部承包的发包人一般应是企业法人或经企业法人授权的职能部门或分支机构。

企业承包经营的发包人是企业的所有者。

其次，两者的承包人不同。

企业内部承包的承包人一般应是企业的内部职工，企业分支机构的全体成员或者企业以外的符合承包条件的公民、合伙组织等，企业承包经营的承包人只能是实行承包经营的企业本身。

最后，两者的诉讼主体不同。

由于企业内部承包与企业承包经营在合同主体上的不一致，决定了这两类案件的诉讼主体也有所区别。

企业内部承包合同的发包人参加诉讼，无论是国有企业还是集体企业，只能以企业法人作为当事人；企业承包经营合同的发包人参加诉讼，若是国有企业则以政府指定的主管部门为当事人，若是集体企业则以企业的所有者为当事人，若前两者不具备法人资格则应将具备法人资格的上级部门作为当事人。

四：内部承包经营风险存在的原因由于公司内部承包经营缺乏相应的法律制度，增加了发包公司与承包股东之间的经营风险，加之实践过程中操作不当，很容易使双方陷入长期的纠纷之中，抑制公司的长期发展。

因此，我们首先要对公司内部承包经营中风险存在的原因有一个清楚的认识。

1.公司营业权不能独立转让是内部承包经营风险存在的直接原因。

承包股东向发包公司交付一定数额的承包费后，发包公司将公司的经营权承包给承包股东，使承包股东在承包期间享有公司的经营权利。

但并不是将发包公司的经营在一定期限内转让给了承包股东，而是承包股东在一定范围内有行使公司经营、管理行为的权利，所以，承包股东并非真正享有经营、管理权。

由于企业经营上活动包括企业构成部分、组织与顾客、商品、劳务，及与资金供应者的关系等，经常变动，其客体难以量化，欠缺权利所应具的社会典型公开性，尤其是归属及排他的功能。

因此，在公司内部承包经营过程中，公司经营权中哪一部分完全由承包股东行使?哪一部分完全由发包公司行使?并不能做出明确的划分。

那么，必然导致在经营权在行使过程中，“你中有我，我中有你”。

由于权利的行使人不明确，自然地，产生的相责任人也变得模糊不清，为此，大大增加了发包公司与承包股东之间利益风险。

而且，一旦公司经营权在双方“犬牙交错”的行使过程中发生“交战”，利益风险将随时发生。

2.利益之争是公司内部承包经营风险存在的根本原因。

公司作为公司各方参与人利益博弈的平台，追逐利益的最大化是公司各方参与人参与公司活动的本质愿望。

然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至还会“赔了夫人又折兵”。

因此，为防止公司参与人不当转嫁自己应承担的风险，法律设立了多种法律制度，使公司参与人公平分享利益，平等承担风险。

但这些法律制度毕竟是一种制度上的安排，是人们的一种美好愿望，并非公司的实然状态，其间还不可能杜绝道德风险。

公司内部承包在不改变公司法人独立性的情况下，不但要面临公司股东之间、公司与代理人之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突，还要面临承包股东与发包公司之间、承包股东与其他股东之间的利益冲突。

诚然，公司在发包给股东承包前，双方对各种风险和利益都作了一定的评估。

但是，若实际承包经营中所产生的风险或利益远远地超过先前的评估，完全突破了各方“心理底线”时，由于此种经营模式缺乏制度上的保障，那么，利益之争的战斗随时都可能爆发。

这就是为什么在经营效益超出寻常丰厚和业绩一败涂地的内部承包公司中，发包公司与承包股东之间最容易“交火”的根本原因。

3.潜在风险是公司内部承包经营风险中最为复杂的原因。

承包股东在按约定的发包公司交付一定的承包费后，承包经营管理期间公司发生的风险将由承包股东一人承担。

在承包股东承包经营前，发包公司已进行了大量的生产经营活动和其他行为，因此，不可避免遗留下一些隐患。

当这些隐患与承包股东承包经营行为相结合而暴发时，责任将如何划分?承包股东在承包经营期间，掌握着公司的经营管理权，必然要利用一切可利用的权利，利用一切可利用的公司资源。

如，人事变动；资产处置；技术资料的掌握等，虽然这些活动在表面上不会给承包公司造成直接的经济损失，但是，若承包股东在承包经营期间采用“竭泽而渔”、“杀鸡取卵”的经营方式，自己牟取暴利后，将一个“皮囊”交还给发包公司。

然后用“脚投票”的方式悄然离去，将因此而产生的风险全部留给发包公司。

因此，由于公司对各种“潜在危险因素”缺乏“自我免疫力”，而承包经营又具有一定期限，使得公司在经营中的各种潜在的风险在发包公司与承包人之间“流动”，极大地增加了公司内部承包的风险。

4.公司内部承包经营合同的效力认定是引起法律风险的原因。

对公司内部承包合同的效力，目前主要存在三种不同的观点：一是无效说。

该观点认为，将公司以承包合同发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司，该行为违反了《公司法》和公司章程关于董事会职责的具体规定，违反了《公司法》关于公司治理机构设置及其职权的规定。

因此，对承包合同应认定无效。

二是有效说。

该观点认为，公司承包经营合同符合《公司法》鼓励公司自治的立法理念。

尊重商人和公司的首创精神是培育公司竞争力的关键。

根据公司法自治的思想，在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。

只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同，而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定，均属有效的契约行为。

作为公司或者营业的一种经营方式，承包经营既适用于传统企业(如全民所有制企业、集体所有制企业)，也适用于现代公司。

三是区别说。

原则上公司承包合同是有效的，因为公司承包属于企业承包的一种，法律允许企业实行承包经营，自然亦应允许公司承包经营，至少目前尚无任何法律法规明确禁止。

尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但在法律上可以视为股东会、董事会对承包人的概括性授权。

因此，公司承包经营原则上不应认定无效。

尽管公司内部承包合同有效说已成为一种共识，但是，由于缺乏明确的法律依据，加上裁判水平的不一，为裁判人员提供了广阔的自由空间，使承包合同极易产生法律风险。

五：内部承包经营风险常见的表现形式公司内部承包经营在实践中存在着各种各样的风险，虽然产生的后果完全不相同，但这些风险不外乎来自公司内部和外部。

对风险的“路径”有了客观的分析，有利于将其“拒之门外”。

本文主要从实践中常见的几种风险进行探讨，但现实中也不仅仅限于这些风险。

(一)来自公司内部的风险。

1.承包股东的道德风险。

承包股东在承包经营期间，掌握着发包公司部分决策权、人事权、监督管理权。

当这种权力失去必要监督，完全为承包股东的个人利益服务时，必然产生权力的滥用。

将公司经营管理权概括地转移给另一股东，收取承包费是固然的，但为防止公司在承包经营期间给公司造成侵害或者违约，有必要让承包股东提供一定的担保。

但是多大的数额才能起到担保作用呢?公司在经营中存在大量的、不确定的风险，但承包股东在承包经营期间掌持着超载公司董事会的实际控制权，为其转嫁这些风险大开方便之门，所以，承包股东的提供的担保并不一定起到担保作用。

另外，公司在实际经营过程中严重资不抵债时，承包股东以其承担有限责任为由，拒绝承担承包合同约定义务，那么是公司或其他股东通过什么方式要求承包公司承担违约责任或赔偿责任?2.特殊股东主张股东权的风险。

在公司内部承包期间，若公司其他股东根据《公司法》第34条的规定，要求查阅公司会计账簿，在承包股东不予配合的情况下，发包公司如何处理?若该股东向人民法院起诉，要求查阅公司账簿，在承包股东拒绝提供的情况下，发包公司如何才能实现股东的账簿查阅权?因为承担股东账簿查阅的义务主体是公司，而不是承包股东，所以，股东勿须为此承担任何责任。

4若在公司股东会对内部承包进行表决时，反对或弃权的股东，根据《公司法》第35条规定，要求公司根据该条或章程规定的分配股利，发包公司是作如何处理?3.监事会的干与风险。

4 何为企业内部承包承包股东在交纳承包费后就享有一定自主经营管理的权利，监事(会)作为发包公司的监察机构，依然要信守发包公司与承包股东之间的约定。

监事(会)的法定职权就被承包经营合同的约定所替代，那么，监事(会)事实上就起不到什么的制约作用。

当监事(会)行使法定职权时，不免会干扰承包股东的经营管理活动，若因此给承包股东造成经济上损失，那么，承包股东必然要求发包公司承担违约赔偿责任。

但是在发包公司承担赔偿责任之后，如何向监事(会)追偿?4.董事会争夺权力的风险。

董事会作为公司的意思决定机关，享有《公司法》第47条、第109条第4款所规定的决策权、人事权、监督权。

但是在公司承包给股东经营后，承包股东就享有了几乎与董事会的大部分职权。

虽然公司的一部分经营管理活动交付给了承包股东，但发包公司作为独立法人，其自身依然要运行和发展，那么董事会就必须承担起其应有的职责。

在如此权力交错之处，董事会享有比承包股东更有利的优势：一是其职权法定，可在法律规定的范围内自由活动；二是其由股东会选举产生，有强大的“后台”支撑；三是其行使职务的后果由公司承担，无后顾之忧；四是其不是承包合同的主体，不受该合同的约束。

因此，在公司内部承包过程中，若不对董事会的职权作出有效的限制，内部承包合同就如同一张一捅就破的白纸。