范战江的劳动合同法细则讲义

认真学习、执行《劳动合同法实施条例》

防范用人单位的法律风险

范战江

一、《劳动合同法实施条例》颁布稿与征求意见稿的比较分析

《劳动合同法》于2007年6月29日颁布，此后国务院、劳动部开始着手《劳动合同法实施条例》（以下简称“实施条例”）的起草、论证工作，于2008年9月18日颁布。为了加深对实施条例的理解，现对实施条例的两个标志性稿本即颁布稿与征求意见稿，作一比较、分析。

（一）颁布稿共计6章38条，征求意见稿共计5章45条。

（二）颁布稿与征求意见稿相比，后者删除了17条内容（具体内容见附件）（三）对征求意见稿修改后保留的有5条

（四）在征求意见稿的基础上拆分或增加共5条

总起来看，颁布稿比征求意见稿及见到的一系列的论证稿，更加符合实际一些、更便于操作。

二、认真学习《实施条例》，防范经济与法律风险

归纳起来，实施条例对《劳动合同法》作了以下内容的阐释或补充：

（一）关于用人主体的补充规定

1、进一步明确了《劳动合同法》的适用范围（法第2条，条例第3条）

2、用人单位设立的分支机构，可以作为用人主体与劳动者订立劳动合同（法第7条，条例第4条）

（二）关于用人单位订立合同的时间违法，向劳动者支付双倍工资的补充规定（法第10条、第82条第1款、第14条第3款，条例第5、6、7条）（三）关于职工名册和证明书的具体规定

1、用人单位建立职工名册的规定是强制性规定（法第7条，条例第8条、第33条）

2、对解除或终止合同证明书的内容作了规定（法第50条第1款，条例第24条）

（四）工作年限的计算方式

劳动者连续工作年限的计算方式（法第14条第2款等，条例第9、10条）

（五）无固定期合同方面的补充规定

1、双方就订立无固定期限合同的内容协商不一致，应如何处理（法第14、18条，条例第11条）

2、关于不适用无固定期限合同和经济补偿规定的特殊情况（法第14、46、47条，条例第12条）

（六）终止合同方面的规定

1、终止合同的条件只能依法执行，不能在合同中约定（法第44条，条例第13条）

2、明确劳动者到达退休年龄应当结束劳动关系（法第44条第2项，条例第21条）

（七）关于劳动标准的进一步规定

1、劳动合同履行地与注册地不一致，应执行何地的劳动标准（条例第14条）

2、劳动者试用期内的工资应如何约定（法第20条，条例第15条）

3、确定了额外支付劳动者一个月工资的标准（法第40条，条例第20条）

4、明确了工伤职工终止合同的相应待遇（法第45条，《工伤保险条例》，条例第23条）

（八）关于培训费及服务期的补充规定

1、对专项培训费作了明确而恰当的阐释（法第22条，条例第16条）

2、对约定的服务期与劳动合同的期限作了衔接性的规定（法第22条，条例第17条）

3、对劳动者违反服务期支付违约金作了具体规定（法第22、38、39条，条例第26条）

（九）归纳了辞职、辞退的条件

1、归纳了劳动者可以解除合同的情形（法第26、36、37、38条，条例第18条）

2、归纳了用人单位可以解除劳动合同的情形（法第26、36、39、40、41条，条例第19条）

（十）关于经济补偿和赔偿金的进一步规定

1、补充规定了以完成一定工作任务为期限的合同终止时也应支付经济补偿

（法第46条，条例第22条）

2、用人单位违法解除或终止劳动合同的赔偿金的支付方式（法第48、87

条，条例第25条）

3、对经济补偿金的计发基数作了明确规定（法第47条第3款，条例第27

条）

（十一）关于劳务派遣的补充规定

1、对用人单位设立的派遣单位作了界定（法第67条，条例第28条）

2、补充规定派遣单位不能招用小时工作派遣（条例第30条）

3、补充规定了用工单位的违法罚则（法第92条，条例第35条）

（十二）补充规定了劳动行政部门的监督责任（条例第34条）

三、劳动关系调整与劳动合同管理

（一）相关的几个概念

1、劳动关系的概念

是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的一种社会关系。表现形式有两种：直接实现劳动过程，间接实现劳动过程。大量的是直接形式，部分是间接形式如劳动力派遣，借调等。

2、劳务关系的概念

是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。主体不确定，形式多样化。

3、职业与第二职业的概念

（1）职业是指随着人类社会进步和劳动分工而产生和发展起来的，人们在社会中所从事作为生活主要来源的，各种不同的工作。

（2）第二职业，顾名思义是指在从事某个职业的同时，又从事的另外一个职业。

4、实习制度

实习制度是国家对技工学校、中等专业学校、职业高中等学员实行的一种

培训教育制度。是建立劳动关系之前的一种培训制度。

（二）如何订立劳动合同

1、劳动合同的主体资格与订立程序

（1）具有法人资格或依法成立的企业或单位，可成为劳动合同的一方主体，即用人单位。

（2）在法定就业年龄内、具有劳动权利能力和行为能力、且符合法律特别规定的自然人，可成为劳动合同的另一方主体，即劳动者。

（3）根据《劳动合同法》第十六条规定，订立合同的一般程序如下：协商要约和承诺；签字盖章；一式两份，双方各执一份。

2、劳动合同的订立

（1）劳动合同的内容包括：九项必备条款（见《劳动合同法》第十七条）、双方约定条款和专项协议与其他附件。约定条款包括保守秘密、培训、试用期、补充保险和福利等内容。同时应注意以下几点：

（2）对起草劳动合同的五个建议

1）用人单位起草劳动合同时，应将劳动者放在平等的位置上。

2）劳动合同应将双方的权利、义务实事求是的加以约定，并应注意将用人单位的主要权利约进去。

3）合同内容应以约定的内容为主，以少抄或不抄法律规定为好。

4）合同内容一定要体现双方当事人的平等协商。

5）合同内容要简明扼要，格式也应尽量简单。

3、劳动合同的期限

（1）劳动合同的三种期限（第12、13、14、15条）

1）固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

2）无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。需注意在特殊情形下订立无固定期限劳动合同的规定及违反该规定的法律责任。

3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

（2）与合同期限相关的几个概念

1）试用期

试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考