《论合同解除制度》word版

论合同解除制度肖少启（韶关学院法学院，广东韶关512005）摘要：我国现行合同法把协议解除与行使解除权解除合同并立为合同终止的基本类型，造成了合同终止与合同解除在立法上的包涵，使得合同解除的溯及力在逻辑上出现了矛盾。

进而言之，合同解除制度给理论界与实务部门提出了一个重大的理论课题。

国外对合同解除制度内涵作了不同规定，大陆法系狭义的合同解除制度不包括协议解除，而英美法系对合同解除制度存在两种解释，即与合同终止相对待或与大陆法系的合同解除相同。

我国应将协议解除合同与合同解除制度区别开，构建以稳定合同关系、保障合同权威性为基础，符合合同法的立法目的及其基本原则的合同解除制度。

关键词：合同解除；协议解除；法定解除；溯及力合同依法成立后，即对当事人具有法律约束力，任何一方均不得擅自解除。

然而在经济生活中，由于主客观情况总是经常变化且难以预测的，合同解除也就成为经济生活中一个不可避免的现象。

合同解除制度是合同制度的有机组成部分，与合同其他制度，如合同无效、合同变更、合同担保等互相配合，共同构成合同法的完整体系。

合同解除制度是用以协调“契约必须信守原则”与维护公平正义所需的特殊例外的一种手段，其不仅是一项重要的法律补救措施，且事关合同纽带作用的发挥以及人们对合同的信赖程度，起着规范合同解除行为、保护合同权益、稳定经济秩序的作用，各国合同立法均对合同解除予以高度重视。

然而，我国《合同法》对合同解除制度的相关规定不近人意，特别是合同解除制度与相关配套制度的规定极不协调，造成了合同终止与合同解除在立法上的包涵，并使合同解除的溯及力在逻辑上出现矛盾。

所以，有必要从理论上对该制度予以廓清。

本文将就合同解除制度的相关问题略陈管见，以期抛砖引玉。

一、我国现行合同解除制度的概念及其结构合同解除指合同有效成立后，具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为[1]。

毋庸质疑，合同解除制度的适用前提是合同解除标的为合法有效的合同，其结果是导致合同关系的终止。

合同解除制度作为合同制度的一部分，要符合“保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设”这一合同立法目的，内容上应包括合同解除的条件、合同解除的程序、解除合同的法律后果，从而保证与合同制度的整体协调统一。

我国将合同解除规定在《合同法》第六章合同的权利义务终止中，由第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条及第九十七条规定，可见其在体系上，导致合同解除这一法律后果的法律事实包括不可抗力解除合同、当事人协议解除、约定解除合同、违约解除此四大类型，即将我国的合同解除制度分为协议解除、约定解除和法定解除。

然我们应该在着眼于法的系统化的同时，更注重法的内在意旨和外在法律后果上的逻辑、结构的协调、统一。

[2]在此，要正确把握合同解除制度，必须了解合同解除与合同终止之间的差异。

学理上对合同解除与合同终止的关系，主要有四种认识[3]。

第一种观点认为合同的终止就是合同的解除,两者间没有差异;第二种观点认为两者间是一种种属关系,合同的终止是合同解除的一种类型;第三种观点认为两者是不能相互替代的制度,即德国民法的规定;第四种观点认为合同解除是合同终止的原因之一,合同解除是合同终止的下位概念。

我认为合同解除与合同终止应属两种不同的合同制度，两者存在着以下区别。

其一，引起合同终止的原因是多方面的，既包括债务的清偿、债的混同等正常履行合同的原因，也包括违约等非正常履行合同的因素，但合同解除的法定事由主要是违约。

其二，合同终止仅向将来发生效力，使持续性合同关系自终止之日起消灭，以前的合同关系依然有效；合同解除则是使当事人之间的合同关系自成立之日起归于无效，将发生恢复原状和赔偿损失的法律后果。

合同解除与合同终止是交集关系。

我国合同法将合同解除规定为合同权利义务终止的原因之一，并把协议解除和行使解除权的合同解除并立构建成我国合同解除制度，造成了“合同终止”与“合同解除”在立法上的包涵关系。

而协议解除既可适用合同解除规则又可适用合同的订立规则，且其对合同解除的溯及力亦会造成逻辑上的矛盾，与法律所追求的实践中法的合理运用和理论上法的逻辑科学性的合理调合不一致。

立法将协议解除合同纳入合同解除制度，无视协议解除与行使解除权解除合同在法律构造上的区别，给法律适用带来了不确定性，违背了合同法稳定合同关系，维护交易安全的目的。

“将性质、目的、功能完全不同的协议解除和行使解除权解除合同安排在同一制度模式下，必然会破坏合同解除制度内部的和谐统一。

”[4]不只如此，《合同法》第九十七条关于合同解除法律后果的规定，不能明确合同解除是否有溯及力。

合同解除如果有溯及力，就要发生恢复原状、返还不当得利的法律后果；如果合同解除没有溯及力，则合同指向将来消灭，当事人对已经履行部分不负恢复原状的义务，法律必须明确规定。

学者根据各自对“恢复原状”与“采取其他补救措施”的理解，对该条关于合同解除是否有溯及力已然有三种观点，争论颇大，损害了合同法的确定性及权威性。

二、合同解除制度的立法比较两大法系合同解除制度并不相同。

大陆法系采狭义的合同解除制度，不包括协议解除，即将合同解除仅视为一方行使解除权的单方行为，认为合同的协议解除是合同自由原则的应有之义，不需再在其他制度上加以规定，且理论上与情势变更、不可抗力等的解除设为独立制度。

“契约之合意解除与法定或约定解除权之行使，性质不同，效果亦异，前者为契约行为，即以第二次契约解除第一次契约，后者为单独行为，其发生效力与否，端视有无法定或约定解除原因之存在，既无待他方当事人之承诺，更不因其不为反对而成为合意解除。

”[5]两大法系对合同解除制度的立法规定，从其合同解除条件、解除权行使的程序、合同解除的法律效果作以下比较。

（一）合同解除的条件1．英美法规定，只有在一方当事人违反条件或重大违约的情况下，对方当事人才能行使解除合同的权利。

如果一方当事人只是轻微违约或违反担保，对方不能解除合同而只能要求损害赔偿。

但是当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约提供自行补救的机会，因而常常会导致对违约方严厉惩罚的后果[6]。

美国法院并不坚持在所有情况下，受损害方在解除合同之前都要给违约方自行补救的机会。

如果特定的案件情况显示违约方没有能力进行自行补救或者没有自行补救的意愿，则受损害方得立即解除合同[7]。

2．“德国民法典中的合同解除制度包括两类，一是约定解除，即由合同双方当事人在合同中就解除权行使的条件作出约定；一是法定解除，即由法律对合同当事人可以解除合同的情形作出具体的规定。

”[8]根据《德国民法典》第325条，“一方当事人因可归责于自己的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，另一方当事人可以因不履行而要求赔偿损害或者解除合同。

在部分不能履行时，如果合同的部分履行对另一方当事人无利益，另一方当事人可以根据第280条第2款的规定，以全部债务的不履行而要求损害赔偿或者解除合同”。

第326条规定：一方当事人迟延履行时，另一方当事人可以为其规定一个适当的履行期限，及时给付，另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或者解除合同。

合同迟延履行对另一方当事人无利益的，另一方无需规定期限即享有要求损害赔偿或者解除合同的权利。

由此，德国法规定解除合同的条件主要有：（1）不履行或不能履行，包括迟延履行经催告后转化的不履行；（2）部分不履行；（3）迟延履行。

第一种情况是对合同义务的全面背弃，是违约中最严重的一种，而后两种违约必须达到对非违约方“无利益”时才可解除合同。

这说明德国法解除合同的行使是以违约后果是否严重为标准的，与英美法有异曲同工之效。

总的来说，由于解除合同导致合同关系的消灭，对当事人的权益将产生重大影响，因此，各国对由于违约而产生的合同解除权都做出了严格的限制，即只有在一方违反合同性质后果非常严重，以致剥夺了另一方当事人的根本利益，或使合同目的不能实现的情况下才能行使合同解除权，这一点各国立法都基本一致。

存在差别的主要是在主观条件上，英美法不需当事人具有过错，或是否可预知违反合同的严重后果，只要具备客观上违约后果非常严重的条件，即可解除合同，而《公约》除了具备客观条件外，主观上还必须是能够预知，否则不能解除合同。

（二）合同解除的程序目前各国行使解除权的方式主要有两种：一种是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决；一种是无需经过法院，只须向对方表示解除合同的意思即可[9]。

而对于协议解除合同，应属于以新的合同解除合同，并对合同解除的法律效力进行约定，受合同成立条款的约束，将留待下文分析。

法国法认为合同解除是一种司法行为，非当事人行为，合同解除必须由法院作出裁判。

《法国民法典》第1184条第3款规定，“解除契约应当向法院请示之，并且法院得视情形给予被告一个期限”。

法院在做出裁判时，根据被告的过错程度以及不履行的严重性来决定。

法院也可以给予被告一定的宽限期，允许其在此期间内履行义务而避免合同的解除。

此成为法国合同解除制度的一大特点，采取上述第一种方式。

德国法采取第二种方式，要求解除合同的一方只须将解除合同的意思传达对方即可发生解除合同的效果，不需要经过法院裁判。

如《德国民法典》第349条规定：“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。

”英美法也认为解除合同的一方只须将解除合同的意思传达对方即可发生解除合同的效果，解除合同是一方当事人由于对方的违约行为而产生的一种权利，他可以宣告自己不再受合同的拘束，并认为合同已经终了，而无需经过法院的判决。

根据美国《统一商法典》第2—607条，买方在发现或应当发现卖方违约之后的一段合理时间内，必须通知卖方，否则就被禁止取得任何补救。

因此，买方在行使解约权时，要向卖方发出包括两方面内容的通知：一是卖方违约的具体情节；二是解约意图[10]。

卖方行使解约权，如同买方行使解约权一样，必须将其意图毫不含糊地通知对方。

《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定了宣告合同无效的方式，“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效”。

通知生效采取到达主义。

可见其同样采取了第二种方式。

（三）解除合同的法律后果一般认为，合同解除的法律后果之一是导致合同关系消灭，但这种消灭的效力是溯及既往消灭，抑或是仅向将来发生效力，两大法系间有较大差异。

而对合同解除的另一法律后果——解除合同与要求损害赔偿，分歧并不大。

1、关于合同解除是否有溯及力，大陆法系各国规定基本一致。

依《法国民法典》第1183条的规定，“解除条件是指，在条件成就之时，即可撤销债之关系并使标的物回复至如同此前并不存在债之关系的状态。

解除条件并不停止债的履行；此种条件仅使债权人在条件规定的事件发生时，有返还其已所收之物的义务。