国际技术贸易中的限制性商业惯例

第八章国际技术贸易中的限制性商业惯例
第一节限制性商业惯例概述
一、限制性商业惯例的含义
（一）发达国家的观点
凡是构成市场垄断、妨碍自由竞争的转让条件都属于限制性条款。

（二）发展中国家的观点
明显妨碍或不利于技术引进方的经济技术发展的条款应视为限制性条款。

（三）联合国贸易和发展组织（UNCTAD）的理解
1980年12月5日在联合国第35届大会上通过的《关于控制限制性商业行为多边公平规则》：
凡是通过滥用方式不适当地限制竞争，对国际贸易（特别是对发展中国家的国际贸易）和经济发展造成不利影响，或者是通过企业间的正式或非正式的、书面的或非书面的协议及其他安排造成同样影响的所有行为或行动都叫做限制性商业行为。

（四）国际技术贸易中限制性商业惯例的一般理解
⏹技术输出方在国际技术转让合同中，对技术引进方施加导致市场垄断、妨碍自由
竞争，或者影响国际技术贸易的，特别是影响发展中国家经济技术发展的商业行为或条款。

⏹其实质是在商业尤其是技术贸易中，法律所不允许的贸易一方限制贸易另一方的
规定或行为。

一般是技术输出方在技术转让中不正当地利用自己的技术优势地位限制引进方，以达到获取高额利润的目的，是一种单向限制行为。

二、限制性条款的特征
（一）非法性
（二）限制性规定或行为具有隐蔽性
（三）限制性商业惯例受到法律法规的明确管制
（四）限制性商业惯例实施的主体是企业
（五）限制性商业惯例来源于垄断
三、限制性商业惯例对贸易中公平竞争准则的损害
（一）导致成熟技术的过度垄断优势，不利于促进成熟技术的扩散
（二）不利于技术创新，延缓了技术发展的速度
（三）被用作贸易保护的工具，不利于国际技术贸易的发展
（四）不利于缩小发展中国家与发达国家之间的技术差距
第二节限制性商业惯例的内容
一、限制技术受让方研究、改进或发展受让的技术
二、单方面的回授条款（Grant-back Clause）
三、搭售条款（Tying Clause）
四、限制技术受让方获得相似或者具有竞争性的技术（不竞争条款）
五、限制技术受让方利用引进的技术生产和销售产品
1、对运用转让技术的产品的生产和销售数量的限制。

2、对销售渠道和方式的限制。

3、对该商品价格限制。

4、对销售对象的限制。

六、合同期限非自愿确定
七、限定使用商标
八、对技术使用的范围和期限的不合理限制
1、在合同期内不合理地限制技术受方对引进技术的使用范围。

2、专利权已到期或技术秘密已泄露的条件下，禁止或限制合同期满后技术受让
方继续使用所引进的技术。

九、对企业经营管理权的不合理限制
十、限制使用人员
十一、对所转让技术的效力不得表示异议
第三节各国管制限制性商业惯例的立法
一、发达国家管制限制性惯例的法律
（一）美国的反托拉斯法
⏹美国法院一般根据“合理原则”和“本身违法原则”来确定行为是否违法。

⏹合理原则（Rules of Reason）
是指某些贸易条件虽然含有一些限制性条件，但没有超过商业习惯上合理的限度，不会导致削弱或消灭自由公平竞争，就不被人为是属于反托拉斯法制裁的行为，除非这种限制涉及到与知识产权无关或无根据的贸易限制；或用于协调相互竞争知识产权所有者之间的卡特尔；或是压制竞争性知识产权的产生和发展。

⏹“本身违法原则”（Rules of Perse）
是指某些商业限制性做法本身如果具有明显的反自由竞争的性质，一旦出现这种行为就可以判定为违法，无需举证这种做法是不合理或对市场竞争的损害。

（二）英国
⏹《公平贸易法》、《限制性贸易惯例法》、《转售价格法》
（三）德国
⏹《反不正当竞争法》、《反对限制竞争法》、《标准合同条件法》、《折扣法》（四）日本
⏹《禁止私人垄断与保持公平贸易法》、《国际许可协议的反垄断法准则》、《专
利和技术秘密学科合同中的反垄断指示准则》、《外国投资法》、《外汇管理法》
（五）其他国家的规定
⏹加拿大《禁止限制性贸易的合并法》
⏹澳大利亚《贸易行为法》
⏹爱尔兰《限制性贸易惯例法》
二、发达国家管制限制性商业惯例立法的主要特点
（一）所依据的法律主要是反垄断法、反不正当竞争法
（二）管制限制性商业惯例的反垄断法具有强制性
（三）以“竞争标准”判断限制性商业惯例
（四）采用“合理原则”判断是否是限制性商业惯例
三、发展中国家管制限制性商业惯例的立法概况
⏹墨西哥《技术转让注册及专利商标使用法》、《反托拉斯法》
⏹菲律宾《关于技术转让条例》
⏹印度《反垄断与限制性贸易惯例》、《专利法》
⏹哥伦比亚《关于技术转让合同内容和批准合同的标准的第1234号法令》、《关于
技术转让合同的批准和登记的外汇条例第444号法令》
四、发展中国家此类法律调整的特点
（一）发展中国家制定针对性强的专门技术转让单行法规
（二）这些法律的管制程序更明确和具体
（三）在对限制性商业行为的界定上以列举方式为主
（四）采用¡°发展¡±标准认定限制性商业惯例
（五）设立专门的行政管理机构并赋予它一定的自主权
第四节国际组织管制限制性商业惯例的相关规定
一、区域性的国际条约
（一）安第斯集团《卡塔赫纳协定》中关于限制性条款的规定
（二）欧盟竞争法中《罗马条约》关于限制性条款的规定
二、管制国际技术转让的国际协议
⏹《国际技术转让行动守则（草案）》第4章
⏹《一套多边协议的限制性商业惯例的公平原则和规则》
三、TRIPs协议中关于限制性条款的规定
⏹TRIPs的局限性
（1） TRIPs同样采用的是发达国家主张的“竞争”标准而非发展中国家的“发展”
标准。

（2） TRIPs在具体认定限制性商业行为时也采用¡°合理规则¡±，这就增加了限制性条款认定上的不确定性。

（3） TRIPs规定了成员在采取行动管制限制性商业惯例时负有磋商的义务，这就增
加了争端的复杂性和可能性。

第五节我国管制限制性商业惯例的立法
一、我国有关限制性条款的法律规定
（一）《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其实施细则
（二）《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》
1983年9月20日由国务院颁布、2001年国务院修订的《中外合资企业法实施条例》规定：技术转让合同必须符合以下规定：
1、技术使用费应公平合理。

2、除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口某产品的地区、
数量和价格。

3、技术转让协议的期限一般不超过10年。

4、技术转让协议期满后，技术引进方有权继续使用该项技术。

5、订立技术转让协议的双方，相互交换改进技术的条件应对等。

6、技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原
材料。

7、不得含有中国法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。

（三）《中华人民共和国反不正当竞争法》
该法于1993年12月1日开始实施，其规定的不正当竞争行为与技术转让合同中限制性条款有关的有：
1、公用企业或其他依法具有独立地位的经营者，不得限定他人购买其指定的
经营者的商品，以排挤其他经营者公平竞争；
2、经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品；
3、经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的
条件。

（四）《中华人民共和国合同法》
该法于1999年10月1日起实施。

该法总则第五条中的¡°技术合同¡±部分规定：
1、专利实施合同只在该专利权的存续期间有效。

专利有效期限届满或者专利
权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施合同；
2、非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效；
3、技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或使用技术秘密的范围，
但不得限制技术竞争和技术发展；
4、当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术
秘密后续改进的技术成果的分享办法，没有约定或约定不明确，依本法规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。

二、我国管制限制性商业惯例法律的特征
（一）总体上比较零散
（二）目前没有专门的反垄断基本法作为框架
（三）我国相关法律与TRIPs之间的差距正在缩小
三、处理限制性条款应注意的问题
（一）依法抵制限制性条款
（二）具体分析，区别对待，灵活掌握
（三）掌握和熟悉有关国际公约及各国对限制性条款的规定
（二）具体分析，区别对待，灵活掌握
经国家审批部门特殊批准，在有些情况下对某些限制性条款可以同意接受，如：
1、搭售条款
2、一揽子交易条款
3、限制对引进技术的修改和改进
4、限制产品数量、价格的条款
5、产品出口地区和渠道的限制
6、禁止引进方在合同期满后继续使用技术
1、搭售条款
例外情况：
——若引进技术是急需的先进技术
——搭售的设备、原材料及产品技术等是我国需要但目前不能制造的，其价格又不超过同类商品或技术的价格若为以上两种情况之一，可以考虑短期、少量的搭售。