企业在在合同签订履行过程中的法律风险防范

企业在合同签订履行过程中的法律风险防范

摘要：企业的经营活动是通过一系列的合同体现的，合同既是企业从事经济活动取得经济效益的纽带，同时也是产生纠纷的根源之一，企业合同管理中的法律风险是企业风险的重要组成部分。本文仅就与企业日常经营活动关系最密切的，合同的签订、履行过程中的风险防范问题与大家共同探讨。

关键词：合同管理风险防范

西方有学者称，现代社会就是合同社会。合同是当代社会进行经济活动的基本法律形式，其含义是平等主体间设立、变更和终止权利义务关系的协议。在社会生活中，企业通过合同来确定交易各方的权利义务，并以此约束对方进行经济活动，达到交易的目的；企业的经营活动是通过一系列的合同体现的，合同既是企业从事经济活动取得经济效益的纽带，同时也是产生纠纷的根源之一，因而企业合同管理中的法律风险是企业风险的重要组成部分。

现代的合同管理是包括合同的审批与签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程的计划、组织、控制、调节、诉讼和监督检查等管理活动，合同管理的全过程都存在法律风险。在这里，笔者仅就与企业日常经营活动关系最密切的，合同的签订、履行过程中的风险防范问题与大家共同探讨。

一、合同签订过程中的法律风险防范

（一）签订前对合作对象的审查

了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。

1、了解合作方的基本情况，保留其营业执照复印件。如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于己方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于己方的诉讼和法院的执行。

2、审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。（无效合同的处理方法：合同法第五十八条，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任）。

3、调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。

（二）合同各主要条款的审查

笔者主张，企业的一切合同都应当采取书面的形式订立。签订书面合同的重要性体现在以下方面：首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益；其次，避免双方履行过程中产生争议；再次，预防合作方对业务员的职务行为不予认可。订立合同时，要力争做到条款完备，用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。完备的合同应当由三方面的内容组成﹐即合同文本﹑合同附件﹑合同背景数据(即有关项目的可行性报告﹑技

朮规范﹑技朮参数)。合同附件是指双方当事人必要的证明文件﹐包括营业执照﹑委托授权书﹑有关主管机关的批件﹑双方在合同履行中的会谈﹑商洽纪要等。对于重要的合同条款，要仔细斟酌。

1、名称、规格条款：产品的名称要用全称﹐注明牌号或商标﹑生产厂家﹑同时要把品种﹑型号﹑规格﹑等级﹑花色等写清楚。产品的名称不要用方言﹑俗语﹑习惯名称。对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。

标的物要明确不会侵犯他人的知识产权，对企业而言，如果购买的是有商标的产品，就要注意对方是否是合法持有其提供的产品的商标权；如果是为对方生产、加工产品，就要注意该产品是否会侵犯他人的商标、专利权。同时最好要求对方作出不会侵犯他人知识产权的承诺约定。

2、质量标准条款：

根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。实行抽样检验质量的产品﹐应注明抽样标准或抽检方法和比例。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。

案例一：天虹公司生产Z型钢，Z型钢可以用A、B两种标准制造。客户明确指出Z型钢的指标必须符合B标准，并将B标准做为合同的附件。可是业务员在合同的产品质量标准一栏，填上了A标准。车间也按照A标准生产了该批货物。客户收货后进行化验，发现各项指标不符，要求天虹公司承担违约责任。

本案例属对合同条款有争议。《合同法》第125条规定：当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的条款，合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。由此可见，双方当时的真实意思就是依附件中约定的标准生产，天虹公司的主张不能成立。

3、包装条款。应明确其包装标准，包括外包装的材质、内包装或者填充物保护的说明，以及对防潮、防火、防撞击颠簸的要求等，如果采用国家标准或行业标准的，应该写明该标准的名称、代号或编号。同时还要确定包装费用的承担方式。

对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。

4、交付方式条款（送货条款）：产品的交付一般应由卖方实行运货或代运﹐实行代运的﹐由卖方代办运输﹐并充分考虑买要求﹐商定合理的交货地点﹑运输工具和运输方式，并计入合同遵照执行。实行自提的﹐应在合同中规定自提的时间和要求。

关于交接地点﹐不能马虎﹐都必须写得清楚﹑具体﹑明确﹑特别是车站和港口的具体地址﹐必要细心。

案例二﹕2000年12月14日﹐广西某供销公司与北京某贸易公司签订一份加厚毛涤伦买卖合同﹐约定数量为3×104m,18/元/米﹐计款54万元﹐交付时间次年2月10日﹐质量按封存样品验收﹐交付地点﹕广西沿途为车站验收﹐合同签订后﹐买方付给定金5万元﹐如有违约﹐承担货款总额2%的违约金﹐次年2月10日﹐卖方逾期未交货﹐买方去电催问﹐卖方答复﹐履行地点不明确﹐本合同无法履行﹐双方对此纠缠不清﹐发生纠纷。

这份合同在履行地点出现不应有漏洞﹐广西沿途有大小数十个火车站﹐绵延数千公里，这种约定是极不明确的﹐《合同法》62条第3款规定﹕点不明确的﹐给付货币的在接受货币一方所在地履行﹐交付不动产的﹐在不动产所在地履行﹐其它标的﹐在履行义务一方所在地履行。根据上述规定﹐卖方应在其住所地履行义务﹐买方应自负费用﹐到卖方所在地接受给付﹐不能追究卖方逾期履行责任。

5、付款条款：应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。像“季付、甲方收到货物后付款、检验合格后付款、结算期限：月结30天”等用语应避免在合同中出现。

6、违约责任条款：双方往往碍于情面，不愿意提及违约责任，或对此轻描淡写，我们在订立合同中，不能被对方牵着鼻子走，不但要规定违约责任，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。

案例三﹕某集团公司与市粮油公司商定﹐由集团公司定购大米﹐双方签订了合同﹐合同约定﹕集团公司向粮油公司定购国际二级大米﹐数量750吨﹐单价1040元﹐共计价款78万元﹐交货时间为2000年4月6日﹑5月6日﹑6月16日﹑7月26日和8月26日分五批交货﹐每批150吨﹐交货地点为××火车站﹐包装标准是麻袋包装﹐回收订代为半年归还﹐如有短少损坏﹐按每条2.60元计付﹐结算方式为交货付款﹐对于违约责任﹐双方协议，如有违约﹐不论何方﹐均严惩不殆。合同签订后﹐粮油公司着手准备﹐并按约于4月6日将第一批150吨大米交付给集团公司﹐同时要求企业集团公司偿付第一批货款156000元﹐集团公司推说资金周转不开﹐等第二批交付后一块支付﹐5月6日﹐粮油公司交付第一批大米150吨﹐并要求支付两批大米价款﹐集团公司则说合同明说交货付款﹐现大米只交一半﹐

拒绝支付﹐遂起纠纷。

双方争议的主要问题是对合同结算方式理解不一﹐交货付款是一句含糊不清的用语﹐它没有说清楚付款的方式和期限﹐是收到第一批就付款?还是收到全部货付款?是当天一次性支付?还是收到全部货付款?是当天一次性支付?还是分期分批支付?是现金支付还是银行转帐结算?这些问题在合同中得不到解决。另外﹐违约责任中“严惩不殆”用词错误﹐它作为主要条款应在合同中注明违约金的具体比例﹐这份合同可谓漏洞百出。

7、争议处理条款

（1）约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。《中华人民共和国民事诉讼法》第25条，对此做了明确规定。只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：被告住所地；合同履行地；合同签订地；原告住所地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有：1、表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”；2、约定由上述五个地方以外的法院管辖；3、约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；4、约定违反了专属管辖的规定。

（2）如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效

案例四：合同中关于争议解决方法做了如下约定：“…协商不成，由双方共同提交北京市西城区仲裁委员会仲裁。”

我国仲裁机构设立的原则：《仲裁法》第十条规定：仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。从此可以看出，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。北京市的各区政府相当于县一级人民政府

8、在这里特别提醒！货物所有权约定条款的运用。约定了货物的所有权仍归我方的情况下，我方可以基于物权而拥有请求返还，请求损害赔偿等权利。

9、对于对方提供的格式合同应特别注意：要应势而变，不可以不加审查地完全适用其条款。

另外，严格来说，合同的签订还应包括合同缔约过失责任的内容。在这里我们不涉及这个方面的内容。

（三）签订时的注意事项

1、合作方应加盖其单位的公章；或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。

2、加盖的公章应清晰可辨。

3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。

4、争取取得合作方的营业执照复印件。

（四）担保合同：为了防范风险，在与合作方签订合同的时候，应尽量取得对方提供的担保。关于担保合同我们应注意以下几个问题

1、担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。

2、《担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：一、土地所有权；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，（担保法关于该款有除外规定），三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；五、依法被查封、扣押、监管的财产；六、依法不得抵押的其他财产。

提醒注意：我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效。

3、国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。

4、定金条款：定金条款应写明“定金”字样，定金是合同担保的一种方式，在实践中不少人将定金写成了“订金”，而“订金”在法律上被认定为预付款，不具有担保功能，是不能要求双倍返还的。最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。同时还要注意，定金与违约金不能相

竞合。按照合同法的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”也就是说不能作出“既要违约金，同时还要适用定金罚则”的约定，否则就可能会因这样的约定与法律相抵触而被导致无效。

案例五：三江公司和四方公司签订标的额为100万元的合同，合同中约定：“三江公司在合同签订的同时，应向四方公司支付定金30万元。”合同签订后三江公司即向四方公司支付了定金30万元，可是四方公司却没有依约向三江公司供货。双方发生纠纷。

《担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十；第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质

（五）签订以后

1、将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。

2、及时归档保管，以免丢失。

3、公司应当制定合同管理制度，对合同进行规范管理。应当明确签订合同的权限，明确哪一类合同应该由哪个部门管理，，不同标的额的合同应该由哪一级负责。

二、合同的履行过程中的风险防范

合同的履行过程会有许多不能确定的因素，双方可能会对合同进行变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。实践中，集团公司合同履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况。但近几年，集团公司不少二级单位也存在不能及时付款的情况，当然原因是多种的，不属于本文的讨论范围，但也应引起高度重视。

(一)接收支票时应注意的事项：对支票的审查。

支票付款的情况下，有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中，只要支票是真实有效的，一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容，避免银行退票带来的麻烦和损失：1、收款人名称是否正确；2、书写是否清楚，字迹是否潦草；3、大小写的金额是否一致；4、大写数字是否正确。5、印鉴（公章和法定代表人印章）是否清晰；6、如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续；7、有无伪造变造的痕迹。

（二）出具收据和接收收据时的注意事项

经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做，该张收具就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去。

（三）出现纠纷时的处理方法

1、应本着友好协商的态度来处理问题，这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执，对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵局。

2、签订还款协议注意事项：在协议中已应当写明对方承认的欠款数额；还款的具体时间；回避双方还有争议的其他事项；约定如果首次还款期满仍不依约还款，则视为全部到期；约定如果对方不依约付款，则由我方所在地法院管辖；协议还应加盖欠款单位的公章。

（四）履行风险

1、刑事诈骗：近些年来，犯罪分子利用合同进行诈骗的案件逐年增多，公司在经营过程中应当予以注视。刑事诈骗的预防要求业务人员时刻提防，切记勿贪小便宜。

2、信誉欺诈防范：对方先以良好的信誉履行前期小额合同，骗取信任。在履行后期大额合同时拒付货款。

案例六：甲公司为建筑公司，乙公司材料供应商。双方是初次合作，约定由乙公司为甲公司供应材料，首批材料合同金额5万元，第二批材料合同金额是10万元，甲公司收货后都立即支付了货款。随后与乙公司签订了50万元的供货合同，并要求乙公司送往其外地的分公司。乙公司鉴于前两个合同的履行情况，依约向甲公司送货。可是甲公司收到货物后，再也没有付款。

特别注意长期合作对象的信誉欺诈：一直有着很好的合作关系，但是近期出现了迟延付款现象，并增加了订货量，此时应引起重视。很可能对方出现严重资金困难、面临破产等情况。应尽量到其公司实地考查，不能仅听其一面之辞。

3、第三人代为履行和向第三人履行风险防范：第三人代债务人向我方履行的情况下，一般的相当于我方多了一个保障，因此应乐于接受。但是有的时候，债务人会要求将其债务全部转让给第三人，转让后其不再承担任何责任。这时候应充分了解该第三人的履约能力。不能草率答应。合作方要求我方向第三人履行时，应取得债权人的书面通知书。

案例七：甲公司的业务员小李押车送货给乙公司，路途中，乙公司的经办人打来电话，称：“我公司的一个客户急需这批货，请你把货直接送到丙公司，收货员是老张，请你记下他的电话。”于是小李给丙公司打了电话，丙公司的老张声称确有此事。于是小李将货送到了丙公司，丙公司的老张签收了货物。事后甲公司向乙公司索要货款，可是乙公司却称，货甲公司没有给他们送来过该批货物。并提出要求甲公司承担违约责任。甲公司只好找丙公司承认此事，可是丙公司早已人去楼空。

4、遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时，可以行使行使抗辩权来保护我方的权益。

《合同法》明确规定了以下三种抗辩权：

同时履行抗辩权，指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对等给付以前，可以拒绝履行自己的债务的权利。未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝其履行要求。

先履行抗辩权，指当事人的债务有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行抗辩权基本上适用于先履行一方违约的场合，根据合同法第67条的规定，先履行抗辩权须符合以下条件：须双方当事人互负债务；两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不问；先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。

不安抗辩权，指按合同法第68条规定，先履行义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，出现不能为对待给付的现实危险的，有权中止履行。所谓中止履行，就是暂停履行或者延期履行，履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行的条件：《合同法》第六十八条：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

对于分批送货分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止合同的履行应视具体情况而定，不能一概而论。

5、解除合同。解除合同的条件：《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。

企业经营管理活动中充满了风险，尤其在合同的签订和履行环节。为此，我们要提高项目负责人特别是决策者的防范风险的意识；建立风险管理机制；健全防范法律风险的制度；强化过程控制的监督检查；建立以专兼职结合的、以法律顾问牵头的合同管理机构。企业只有提高风险防范意识，以科学的态度和方法开展风险管理活动，才能最大限度地提高抵御风险的能力，降低风险的损害程度，从而保障企业的健康发展。

主要参考书目：

1、王宾容、王霁霞、孙志燕编著《企业管理中的法律风险防范》，经济管理出版社2005年版。

2、包庆华编著《现代企业法律风险与防范技巧》，中国纺织出版社2006年版。。

3、《企业如何防范合同管理中的法律风险》，《科技潮》2006年5期