程序正义与实体正义之争

[学术知识] 浅谈法学之程序正义和实体正义（转）
关于实质正义和程序正义的问题。很当然的提到了辛普森案件，辛的胜利，除了超级律师团，好像是叫做梦幻组合什么的无罪辩护之外，大大多半都是因为美国司法制度要求的程序正义才会使辛得以自由的呼吸吧。如果这件事碰巧发生在中国，那么，结果可能还会这么乐观么？呵呵，可以看看佘祥林案件你就明白了。我们在呼吁司法公正的时候，是否做到了程序公正了呢？我们不敢说保证了程序公正就一定能做到司法公正，但是，一定意义上的程序公正会给司法公正做好铺往公平公正的路。

一、概念及其依据

[size=+0] 刑事诉讼中的客观真实指的是司法机关所认定的有关被告人刑事责任的事实，必须与客观上实际存在过的事实相一致，查明案件的客观真实就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。客观真实理论的持有者认为，根据唯物主义认识论的观点，世界是可知的，客观事物是可以被人们所认识的，所以，通过证据的收集等活动就一定可以查清案件的客观事实，查明案件的客观真相。在我国，长期以来占统治地位的就是客观真实注意。它根植于我国几千年来的封建社会的传统法律文化和观念之中。重结果轻形式，是中国法律的一大特点。正如韦伯所说："中国人寻求的是实际的公道而不是形式上的法律"。[size=+0][1]

所谓法律真实是指公、检、法机关在诉讼证明过程中，对案件事实的认定应当符合实体法和程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可以认为是真实的程度。而证据本身的偶然性、可变因素、主观因素，使我们所得到的事实失去了根本的客观性，诉讼中所呈现的并最终为法院认定的事实乃是经过证据法、程序法和实体法调整过的、重塑了的新事实，这种新事实因为不可避免地渗透了人的主观意志，是仅具诉讼意义的事实，因此仅属于[size=+0]"法律真实[size=+0]"。而且，就唯物主义认识论看来，人的认识能力是有限的，有的东西是不能被我们所完全认识的，或者说不能短期内被我们所认识的。所以，我们只能达到法律真实，客观真实只是我们的一种理想状态。
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二、二者的关系

[size=+0] 在法律真实和绝对真实之间的取舍上，人类经历了一个长期的探索过程。在中国的封建社会，毋庸置疑，人们追求的是绝对真实，那个时候也没有法律真实这一概念。不管用什么方法，只要能探知事实的真相，能够得到案件的真实情况，那就是唯一的目的。

[size=+0] 关于法律真实和绝对真实的讨论是在近代才产生的一个话题，进入法制社会以后，法律成为衡量

人们行为的重要准绳，成为规制人们行为的共同准则。因此依据法律来探求真实即法律真实就显得尤为重要了。于是人类进入了法律真实的时代。只要是按照法律的规定的程序和要求，所得出的结果，我们就认为它是真实的，而绝对真实是不可企及的。

法律真实的观念起源于英美法，现代的英美法国家大多把程序正义作为刑事诉讼的重要指导原则，把法律真实作为他们的目标。他们认为，刑事诉讼中的真实只可能是相对的真实，而不可能达到绝对的真实。刑事审判的目的，不是去追求那些可望而不可及得绝对事实，而是通过建立一种公正的、科学的和人道的程序，使那些可能受到裁判的人有机会表达自己的观点。[size=+0][2]
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[size=+0] 其实，无论是在哪个国家，采取的是哪种观点，他们都没有否认两者之间存在着诸多联系，虽然两者在有的时候是矛盾的，但是更多的时候，二者是统一的，互补的。

客观真实观的优点在于强调了认识的客观性，强调了事物的可认知性，在这一思想指引下，我们就会尽可能的去发现案件的客观真相，以达到弘扬正义、惩治罪恶的目的。客观真实注重结果的公正性，以求达到真实的公正，这也是我们所追求的最大目标之一。

法律真实观更多地反映了诉讼认识的特殊性。诉讼认识是一种回溯性证明过程，在此过程中，我们的认识是以发现客观真实为目标的，但在具体判断时，我们却只能以客观真实理念指导下的更合乎情理的结论作为提起指控和裁判有罪的标准。法律真实观并不否定裁判者认定的事实正确反映客观事实的可能，但法律真实观认为，在具体裁判时，要求裁判者必须如实反映客观真实却是不现实的。

我认为，二者各有优劣，客观真实是我们每个法律人的信仰和追求的终极目标，而法律真实是我们所得到的一种现实的结果。在大多数的时候，法律真实和客观真实是统一的，客观真实观所得到的客观真实与法律真实所得到的法律真实是一样的。二者并没有什么实际的差别，只是得出结论的理论依据不同而已。正所谓条条大路通罗马，更多的时候，二者的重点是同一的，并没有什么分歧。而我们所讨论的真实在二者有分歧的时候，我们应当如何取舍。

法律本身所要追求的就是稳定、秩序，而如果我们只追求法律真实，那么，对同一个案件，不同的法官就可能产生不同的结论，我们不否认法官有自由裁量权，但是舍弃客观真实只追求法律真实势必造成法律秩序的混乱。我们的社会传统、历史传统历来是强调客观真实的。国外的很多学者也是持此种观点的。所以，处理案件，我们

的基本理念还是应该达到客观真实，尽管这是个法哲学上的理念，但是这一理念是绝对不能丧失的。

和前边说的一样，我们对什么都不能固守。时代都有它的特色，现在我们这个社会案件多如牛毛，如果一味的追求客观真实，那么可能有些案件几年都断不了案，这种迟来的正义有的时候对受害人来说可能已经是无关紧要的了，这也是违背现在我们追求的效率的原则的。所以，法律真实也是不能缺少的。至少它是客观真实的一种补充。

三、证据规则的变化

[size=+0] 关于法律真实和客观真实之争，现在在很大程度上是与证据规则联系在一起的。[size=+0]1963年通过"米兰达诉亚利桑那州"案确立的米兰达规则在追求法律真实和程序正义的时代成为了刑事诉讼证据的一条黄金准则，也是追求程序正义的最重要的体现。著名的辛普森案件就是因为程序的不合法而最终使辛普森逃脱了刑事上的追究。罗尔斯在论述程序正义问题时曾经提到过刑事诉讼只能达到不完善的程序正义，这是因为"如果法律被仔细的遵循，过程被公正的引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外"。[3]所以，刑事诉讼不能不面临这样一个问题，怎样使这种尴尬尽量的减少，那就只能是尽可能的去发现事件真相，通过正义的程序来强化人们对结果正义的信仰。

现在，我们国家也都很热衷于讨论程序正义这一问题，要引入米兰达规则，但是，这些学者却忽略一个问题，那就是随着时代的发展，任何规则背后的内容都是在悄悄发生变化的。还有，我们固然要与世界接轨，但是我们也不能丢弃自己的法律文化和法律传统。我们应当建立在解决自己现实的问题上面，有些问题不是仅仅引入什么规则就是可以解决的。据朱苏力教授所说，现在的米兰达规则与七八十年代的米兰达规则已经发生了很大变化。英美国家在确立了米兰达规则之后，也并不是为米兰达规则马首是瞻，在有些案件中，他们也并不是按照米兰达规则来处理的。而到了现在，他们开始更多的在米兰达规则之外寻求解决方法，米兰达规则已经空余其表了。

[size=+0] 而我们的学者现在要求引入的是美国七八十年代的东西，却以为这是这是何等的先进，何其哀哉。

[size=+0] 当然，我们并不否认在侦查过程中保护人权，尊重任何人的权利和尊严，包括犯罪嫌疑人。但是我们要保护的不仅仅是犯罪嫌疑人的权利，还要保护受害人的权利。近年来，我们一直在讨论怎样保护犯罪嫌疑人的权利，保护他们的人权，维护他们的尊严，但是，我们却忽略了另一个重要的群体

——受害人。受害人因为他人的违法犯罪行为而是自己受到了身心和财产上的损失，公安司法机关有责任通过自己的侦查审判行为惩罚犯罪，使受害人得到赔偿，使他们的不满得到消除。受害人就有因为自己的受害而取得赔偿、要求凶手得到惩治的权利。二者相权取其重。当这两种权利面临着冲突的时候，如果我们死板的固守什么规则，使诸多的罪犯逃脱于法网之外，这是法律所追求的价值吗？这就是法律的目的吗？程序的设置能违背我们设置法律的根本宗旨吗？如果这样的话，法律不就成为了某些犯罪的华丽的保护伞了吗？

[size=+0] 我们说，要保护人权，但是，从宪法的角度来讲，对于人权又是有不同的理解的。隐私权属于人权吗？当我们因为窃听了犯罪嫌疑人的一个电话而获取了重要证据，难道可以因为侵犯了其隐私权而让证据失效让犯罪人逃脱？我们的法律是用来维护人民利益的，究竟如何，我们应当更加关注人民的看法，学者不能仅仅是把自己的观点强加在人民身上，人民不需要学者的启蒙，人民有自己的价值判断标准。

[size=+0] 其实，不管是在理论上还是在实践中，人们对证据规则的认识都在悄悄的发生变化。现在有很多人主张即使是非法取得的证据，只要证据是真实的，那就是有效的，法庭就可以采纳。而对于程序的违法，并不影响证据的有效性，只要对于采集证据时的违法行为给与相应的制裁就可以了。而且，现在对于警方引诱犯罪得到的证据也有很多讨论，也有很多人倾向于有条件的在一定的限度内承认其合法性。我想，这都是在现在的环境里我们对于已有的证据规则的再反思。

结语

[size=+0] 我们看到，证据的规则和米兰达规则都在发生变化，人们的价值判断标准正在向客观真实倾斜。

[size=+0] 我们强调客观真实，但是却没有放弃法律真实，没有忽视程序正义。我们所要求的客观真实是在程序正义的前提下进行的，我们所追求的客观真实，是在保护人权的前提下进行的。我们反对通过对人身迫害的方式、反复以刑讯逼供来获得证据，我们只是要求对于程序正义下的规则作出适当的限制，不能一味的固守，应当根据实际作出变化，以尽可能的追求客观真实为目标，当二者冲突的时候，应当权衡利弊得失。有人说牺牲一部分实体利益是程序正义的必然结果，那么，既然要牺牲一部分利益，那就应当看看是牺牲哪一部分更有利于社会，有利于整体的利益，而不能注重了程序正义，而忽视了其他许多更重要的东西。我们在讲程序的时候，视野应当更加宽广一些，应当在整个法制的背景，在整个法律所追求的

目标之下来综合考虑，应当符合社会正义和公平的价值要求。

[size=+0] 其实，对于马泰依，我不知道应不应该说是一个悲剧，因为他为了自己的一个诺言，为了追求客观的真实，却付出了太多，或许，这也是那些崇尚法律真实者的一个很有利的证据。但是，我想，他的这种追求依然是值得我们崇尚的，依然是值得我们敬佩的。只有内心充满正义，以发现案件的客观真实作为自己的终极目标，我们才能更完美地做到发现真实，同时也实现法律真实，让法律真实和客观真实真正的达到更多的一致，这才是作为一个法律人所应当有的追求。
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2009-06-26 15:59:56 筑思 (博学于文，筑思以行。) 实体倾向合理性分析
[ 唐勇 ]——(2003-5-15) / 已阅7054次





实体倾向合理性分析

唐 勇


内容提要：在法律的全球化过程中，基于中西方的文化差异，产生了实体正义与程序正义之争。在一些学者的眼里，实体正义往往带有落后的、对人性摧残的因子，而受到了批判。本文试图用实体倾向的概念，阐述对实体重视在中国乡土背景下的必然性和合理性。

关键词：实体倾向 实体正义 程序正义

一、导言
正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。①它往往与理性、自由、平等、安全、共同福祉等一系列抽象的概念联系在一起，随着法经济学的诞生与兴起，正义又具有效率之维。伴随着科学的发展和文明的进步，法律制度的全球化成为一个不容回避的话题。
法律观念和现象在各国之间发生了前所未有的融合，出现了本土文化和外来文化的矛盾，实体正义和程序正义正是这样一种文化差异撞击下的火花。由于程序正义的可视性②，并且受到西方特别是美国法治"近乎完美"的影响，学者往往视实体正义为落后的价值取向，并与刑讯逼供，超期羁押乃至司法腐败划上等号，更有甚者，认为中国法治现代化的最大障碍是主张实体正义。
笔者认为，实体正义与程序正义无非是正义在法律上表现出来的两个不同的方面：实体正义主张程序为实体服务，程序正义主张程序的自身价值。如果将实体正义和程序正义对立起来是荒谬而违背法治原则的。只有在兼顾两者的中庸环境下，用历史的辨证的眼光来考察，才合乎马克思主义哲学中的矛盾论观点。这个语境下，实体正义不再与程序正义背道而驰，而是泛化出一个全新的概念--实体倾向。所谓实体倾向，指的是在不放弃程序价值的前提下，法律的制定实施倾向于对实体权利的确立保护，倾向于对结果的

追求和认同。这个概念在吸收外来文化的同时，更有深刻的本土意义。

二、小传统与民间法
雷德菲尔德提出了大传统（Great tradition）与小传统(Little tradition)这一对范式，前者是指城市里的主流的价值取向，是所谓弘扬时代主旋律的革命的进步文化；后者相对而言是乡村里沉积下来的朴素"落后"的文化传统。这对范式在法学上的使用，笔者试图用国家法和民间法（folk law）③来界定。
国家法作为大传统的一种表现形式，往往通过主权者（即统治阶级）的暴力（即国家强制力）来推行实施，这是一种革命式的"推翻旧政权，建立新政权"的法律运作。④而民间法则是温和地沉淀，乡土社会作为民间法的限定词，有其独特的个性，"因为乡土社会是个传统社会，传统就是经验的积累，能积累就是说经得起自然选择的，各种'错误'--不合于生存条件的行为--被淘汰之后留下的那一套生活方式。"⑤与国家法的历史断层性相比，民间法是连续而稳定的，这种连续性的基础就是传统。
传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的积累，经受了时间的检验，能够向个人提供一种归宿感和安定感。与此相比，变迁却是通向未知之境的旅程，它产生不确定性和不安全感，因此使我们眼前的幸福处于未知的危险中。美国社会学家希尔斯(Edward Shils)发现，人们无论如何都跳不出传统的掌心。英国政治家柏克（Edmund Burke）相信，建立在长期积累的传统之上的政府体制要优越于建立在根据空间的幻想和抽象的推理基础上的政府体制。⑥

三、实体倾向的惯性
总结上文，我们可以得出这样一个结论：就中国的具体情况而言，国家法以大传统的形态由统治阶级的意志来决断；民间法以小传统的形态由乡土社会的积淀作用而连续传承。
经典理论认为"在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。"⑦据此理论，法律是从习惯（民间）法到制定法的发展过程。"由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律和司法性法律中，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用也日益减小。然而，这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。"⑧由此，民间法在文明社会里的作用是存在的，一如小传统的深刻力量。中国的土地绝大多数是农业用地，中国的人口结构中也以农民占多数，在考察法律现代化这一城市文化取向时，我们必须重视中国的乡土文化，因为乡土文化也存在一个现代化的进程

。
中国乡土文化中存在着怎样的正义价值呢？"父母官用了他'看相'式的眼光，分出那个'獐头鼠目'，必非好人，重加呵责，逼出供状，结果好恶分辨，冤也伸了，大呼青天--这种程序在现代眼光中，会感觉到没有；但是在乡土社会中，这却是公认正当的。⑨这个意思换句话说无非是西方的程序价值在中国乡土社会中没有市场，中国乡土文化是建立于家长式权威下的实体追求文化。诉讼的现实意义对人们而言在于得到一个公正的事实性结论，亦即"定分止争"，至于程序的合理性再所不问。
这个价值选择带有很大的惯性，在实务中广泛体现，在公诉案件中，被害人往往不会亲自出庭经历程序的洗礼，而只重视于判决结果；被告人的法律辩护也是不积极的，就被告人而言，他所相信的是犯罪人罚当其罪，而诉讼过程就相对不重要了。
民间法作为小传统的范式，具强有力的惯性。当然，笔者并非支持用本土文化抵抗外来文化，而且在事实上这是不可能的，相反，外来文化带着经济发达的背景正冲击驱逐着传统资源。在这个冲击过程中，城市中的大传统受到了影响甚至被取代，但乡土背景下的小传统仍具生命力。笔者所主张强调的是，实体倾向是国人骨子里的价值取向，虽然在表面上会被强制力描绘出外来的图画，但作为深层次的本土文化必然会冲破外衣而暴露于现实。

四、程序正义的规范分析
进化论与建构论的范式是近年来学术讨论的热点。进化论认为，法的发展不是线形的过程，而是同时存在着传统与现代；而建构论则认为法的发展是传统被现代取代的模式。从中庸保守或者辨证的角度上，笔者赞同梁漱溟先生的观点，"把中国和西洋两种法律视为不同的类型，它们代表了法律发展中的两种路向态度，而不简单是社会发展的不同阶段。"⑩因为不同的社会所生活于其中的世界是不同的世界，不只是贴上不同标签的同一个世界（萨丕尔语）。
如果把程序正义放到建构论的语境里，即是程序正义取代实体正义，那么诉讼程序的高度技巧性，为强者特别是贵权通过"正当程序"以强凌弱披上了合法外衣，形式法治对形式合理性的执着与对内在信仰的拒斥，显示出鲜明的外迫气质。⑾所谓的程序正义因其形式主义而失去了物质价值的依托，很可能划向恶法的深渊而不为人们所知。那么，考察程序正义与实体正义时，我们必须选择进化论的思维模式。"实质法治通过对道德信仰的重视和实质正义的关注，输入了某种信仰要素，从而缓和了现代法治外迫与内信之间的冲突。"⑿程序正义这个"标签"有着自身的文化背景，它根植于自由主义的土壤，

哈耶克在五月花号靠岸的土地上振臂高呼，才能应者云集，这种文化是制度权威的文化。我们不能否认其合理性先进性，但是制度的移植，特别是法律制度的移植是很难成功的，南美洲国家就很难引进美国的思潮，其原因在于民族性，特别是小传统的作用。那么程序正义在中国的施行不能独立于实体正义而存在。由此，我们在民族进化的角度上，应当采用温和的变革--在实体正义的大厦中加入程序合理的砖瓦，这时追求的价值，即是本文主张的观点--实体倾向。

五、结论
我们已从小传统的潜在力量、民间法的作用和进化论的路径选择角度分析了实体倾向的必然性。实体倾向并非是社会进步的障碍，即便是把美国的法律、法律职业群体全盘移植到乡土中国，在正义选择问题上，国人也不可能变成"天使"，这个社会也不可能是"天堂"。改善法律文化，推进法治现代化，不是一蹴而就的问题，因而必须尊重乡土民族文化，用合情合理的手段来改革。
埃利希的"活法"（living law）概念，对本文的立足点是很好的概括，"法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身"。实体倾向的观念从一定意义上说，就是对"活法"的应用了。



主要参考书目：
[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年
谢晖、陈金钊：《民间法》第一卷，山东人民出版社2002年

> 删除 2009-06-26 16:04:30 筑思 (博学于文，筑思以行。) 美国最高法院之争2007-7-5 15:06:45

　近年来，法官被刺杀的案例一桩接着一桩，跳跃于媒体的舞台。之所以导致这类现象出现，与当事人的法律意识、司法官个体的断案素养、司法官整体的信用形象、司法的权威性等都有关系。但在分析诸多成因时，有一个因素不可忽视，那就是当前司法意识形态领域的程序正义观。
我国过去的司法活动由于受“重实体轻程序”观念的影响，对程序正义强调不多；今天，程序正义被陡然提起，西方的程序正义观东渐至我国本土，并认为程序正义高于实体正义，在实体正义和程序正义发生抵触时，以程序正义为正义。可见，在司法意识形态领域，程序正义观已经备受青睐。应当说，程序正义观在英美法中的出现和发展并非偶然现象，与其诉讼结构、审判制度、衡平法地位以及整个社会的政治、经济和文化因素皆有关系。受此影响，人们一般特别重视法律程序，相信“正义先于真实”。然而，程序正义理论移植到我国之后，是否能够快速“成活”并结出丰硕之果，还要看我国是否有适宜的栽培土壤。

从传统观念

对人们的深远影响到现阶段整个社会转型时期的特点来看，程序正义对司法正义的实现功不可没，但对程序正义的过分强调却有矫枉过正之嫌。有学者甚至认为，“如果裁判的结果是从正义的程序中产生的，其结果便被认为是正义的，并能排除、消化当事人的不满情绪。”这种具有代表性的观点，夸大了程序正义的地位和功能。认为遵循了法律程序即被法律“认为”是正义的，只看到了法律规定，而忽略了当事人的主观感受。事实上，司法的真谛在于解决纠纷、匡扶正义，而非屈从法律条文。就目前的法治观念现状来说，大量事实反复证明，当事人更为关注的是实体正义（结果），而非程序正义（过程）。当法治目标尚未实现时，人们“讨个说法”的心理并非单纯地追求一个“过程”，而更是期待着一个实惠的“结果”，而理想的程序正义观却违背了处于法治过渡期人们的这一法律价值观。在这种司法正义观的指导下，当事人的不满情绪不仅没有被“消化”，反而可能招致不满情绪大增，从而产生并加剧了当事人与法官、法院、司法甚至国家的对立状态。此时，那些怀恨在心的当事人一旦放弃了通过正当途径寻求救济，就极易在法官身上泄愤。

法官被刺杀现象与司法意识形态领域的程序正义观的“误区”不无关系。刺杀者不仅刺痛了法官，更刺痛了我们的司法正义观。法治历程中，由强调实体正义的极端直接走向强调程序正义的另一极端，其实不利于司法正义和法治社会的真正实现。因为这会影响到一些法官误入司法正义的歧途，认为只要走了程序的流水线，产出的必然是铁案，因而疏于对实体正义的关注。而将程序视为实体的“母体”，认为实体正义从程序正义中来，甚至主张“程序正义即是正义”，更有失冷静。程序正义不等于实体正义，也未必是“实体正义的保障”，两者尽管联系密切，但总不能掩盖其天然的差别，司法正义应完整地包括实体正义和程序正义，尤其在中国现阶段社会转型时期，当事人对实体正义的期望程度要高于程序正义，理想意义上的程序正义的实现条件在诸多方面恐怕一时也难以满足，过分强调程序正义，搞程序正义的“大跃进”，并非理性的观念选择，而应该遵循法治进化规律，让法官在阐释法理上多下功夫，防止单纯疲于应付程序。要在优先满足实体正义的同时，兼顾程序正义，让正义多元化地逐步实现，最终达到两者的完美结合之理想法治状态。这是走向司法正义的必由之路，这个过渡阶段的程序正义观，是从中国本土法治资源的实际出发的，它不是靠学者的生硬构建和盲目移植，而

是尊重活生生的人性、生活和现实。反之，如果草率行事，过度渲染程序正义的理性价值，反而会适得其反，殃及司法正义的实现，并为司法的信任危机的产生制造温床，显然，这是很危险的，司法正义观的再次被触痛也就难以避免。
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