刑法知识点总结之犯罪阻却事由(二)
论犯罪阻却事由
论犯罪阻却事由论犯罪阻却事由发布日期：2011-05-23 文章来源：互联网我国刑法理论与大陆法系、英美法系刑法理论在犯罪构成模式上存在着体系性的差异，正是这种差异导致了对于同样一个问题的不同理论处置。
例如，以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为与犯罪构成的关系这个问题，我国与两大法系的结论很不一样。
大陆法系的犯罪构成采用的是一种层层递进的三要素模式：构成要件符合性、违法性与有责性，证明一个行为构成犯罪，必须顺次经过这三个要素的逐一考察，一个行为只有符合前一要素才进入是否满足后一要素的评价过程。
正当防卫、紧急避险等是符合构成要件但不具有违法性因而不成立犯罪的行为，所以在大陆法系，它们被称为违法性阻却事由。
因此，犯罪构成理论与违法性阻却事由理论是一种包含与被包含的关系。
英美法系的犯罪构成采用一种双层模式即本体要件与合法辩护，正当防卫与紧急避险等行为都被放在作为责任充足要件的“合法辩护”中探讨。
也就是说，英美法系也是在犯罪构成内部来研究正当防卫等行为的，因而关于正当防卫等行为的理论自然而然的也是属于犯罪构成理论的本来内容。
与两大法系不同，我国刑法一直是在犯罪构成之外来探讨正当防卫、紧急避险等行为的，这从概括这类行为的术语如“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性行为”等就可以看出，这些术语都归结到犯罪的属性上面。
但除了极少数学者曾在犯罪属性部分来研究它们之外，绝大多数人在犯罪构成之后来探讨这部分内容。
既然是在犯罪构成外部来研究正当防卫等行为,这就产生了探索二者关系的必要性。
罪刑法定原则的确立既为重新审视这一问题提供了契机，也为这一课题的研究指明了方向。
按照笔者的理解，罪刑法定原则意味着不仅一切构成犯罪的行为都可以通过证明其符合刑法规定的犯罪构成得到说明，而且一切不构成犯罪的行为也都可以通过证明其不具备刑法规定的犯罪构成来得到说明。
既然如此，以正当防卫为代表的“排除社会危害性的行为”之所以不构成犯罪，也就完全可以而且应该从犯罪构成的角度来研究了。
2019法考必备考点：【违法阻却事由】紧急避险构成要件
2019法考必备考点：【违法阻却事由】紧急避险构成要件一、紧急避险构成要件（一）起因条件：存在现实危险1.法益范围：国家、公共法益、本人人身及财产法益。
2.危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为，饥饿、疾病等特殊情况。
他人的合法行为不是危险。
3.危险的限定：不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。
4.自己招致的针对本人的危险，视为放弃自己法益，不允许其紧急避险。
至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。
5.危险的现实性：客观存在的危险正在发生。
假想避险属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。
（二）时间条件：正在发生、法益处于紧迫威胁中若危险尚未发生或已经消除，属于避险不适时，可能成立故意或过失犯罪。
（三）不得已而为之不得已损害另一法益：对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一法益，才能保护面临危险的法益。
通常是损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。
（四）避险意识1.故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，属于故意犯罪。
2.偶然避险：处理原则同偶然防卫(1)按照行为无价值论：偶然避险属于违法行为，成立故意或过失犯罪。
(2)按照结果无价值论：偶然避险属于紧急避险。
3.为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。
（五）限度条件1.传统刑法理论认为：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。
大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。
不存在国家法益>社会法益>个人法益，也不存在个人法益>社会法益>国家法益。
相互之间不能成立紧急避险。
因为人的生命无价，不存在高低贵贱、多寡之分，不能牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，生命不能成为被利用的手段工具。
2.但不同观点认为：保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。
就财产法益而言，如果保护甲法益的方法就是损害同等的乙法益，那么该行为没有法益侵犯，难以成立犯罪。
刑法阶梯之四：阻却犯罪事由
（一）正当防卫（第20条）1．正当防卫一定是防卫行为，但防卫行为不一定是正当防卫，主要区别在于是否符合防卫限度条件，超过防卫限度的防卫行为即为防卫过当，反之则为正当防卫。
防卫过当并非独立的罪名，应援引分则条文进行定性，处罚原则是应减轻或免除处罚。
2．特殊防卫权（第20条第3款）的适用条件：（1）起因条件仅限于危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫行为保护的利益仅限于人身安全而不包括其他合法权益；（3）行凶应理解为故意重伤害以上的伤害行为。
（二）紧急避险（第20条）1．同正当防卫一样，紧急避险不仅仅是为保护行为本人的利益，也可以是为了保护他人的乃至国际、社会的利益，所保护的合法利益不仅仅是人身权利，还包括财产权利以及其他权利。
二者的区别主要在于打击的对象不同：正当防卫要求打击的对象只能是不法侵害者本人，而紧急避险则要求是无辜的第三者，另外在起因条件、限度条件、限制条件等也有不同要求。
2．紧急避险的例外，是对于职务上、业务上负特定责任的人如消防队员等而言的，其前提在于当“避免本人危险”的时候。
真题：1999年卷二第24题：宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。
王某随后持三角刮刀将宋某杀死。
关于王某行为的性质，下列哪一选项是正确的？ A．根据刑法第20条第3款，王某将抢劫犯杀死，属于正当防卫B．王某的行为属于防卫过当C．王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当D．王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人[答案]D[相关法条]刑法第20条[提示]根据正当防卫的条件，王某在宋某持三角刮刀抢劫其财物，夺下宋某的三角刮刀，并将宋推倒在水泥地上，宋当即昏迷。
此时属于正当防卫。
但王随后持刀将其杀死的行为明显超过了必要限度造成重大损害，应属于防卫过当。
但防卫过当并非独立的犯罪，其援引刑法分则应构成故意杀人罪。
2002年卷二第6题：甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。
刑法中责任阻却事由
刑法中责任阻却事由 ⼀、责任阻却事由的概念 责任阻却事由即阻碍责任成⽴的事由。
在⼤陆法系刑法理论中，责任是犯罪成⽴的必备条件之⼀，某⼀⾏为即使具备了构成要件的该当性和违法性，但如果存在责任阻却事由，仍不能构成犯罪。
责任阻却事由从狭义上说，指不具有期待可能性；从⼴义上说，指⽆责任能⼒和⾏为⼈主观上不具有故意或者过失。
⼆、责任阻却事由的根据 责任的基础，是具有辨认控制能⼒的⼈，具有接受法律规范的要求、实施合法⾏为的可能性，却不接受法律规范的要求，实施了符合构成要件的违法⾏为。
其⼀，要对⾏为主体进⾏法的谴责，就要求⾏为主体能够认识其⾏为的内容、社会意义与危害结果，并能够控制⾃⼰不实施法律所禁⽌的⾏其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣为。
其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣反对动机，实施刑法所允许的⾏为。
其三，只有在⾏为主体客观上可以实施法律所允许的⾏为，却不实施法律所允许的⾏为时，才能对⾏为主体进⾏⾮难。
在通常情况下，达到法定年龄的⾏为主体都具有责任能⼒，⽽且⼀般都具有违法性认识的可能性与期待可能性。
所以，⼀⽅⾯，在讨论故意、过失以及⽬的与动机时，基本上是以⾏为⼈具有责任能⼒、具有违法性认识的可能性与期待可能性为前提的。
另⼀⽅⾯，没有将责任能⼒、违法性认识的可能性与期待可能性作为故意、过失的要素。
然⽽，不可否认的是，也会有特殊的情况，例如⾏为⼈虽甚⾄不能控制⾃然实施了符合构成要件的违法⾏为，却不能辨认⾏为⾏为的社会意义与危害后果，甚⾄不能控制⾃⼰的⾏为；或者合理的以为是按照刑法的要求实施的，⽽且不可能认识到⾃⼰的⾏为违反刑法；或者⾏为⼈虽然预见到了结果的发⽣，却不可能实施其他合法⾏为。
三、责任阻却事由的理论构成 根据上⽂所述，缺乏责任能⼒、缺乏违法认识的可能性与缺乏期待可能性，就成为责任阻却事由。
⾸先，责任能⼒是责任的⾸要因素。
法考《刑法》易错题库(排除犯罪的事由2)
法考《刑法》易错题库第四章排除犯罪的事由(二）1. 甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙实行防卫行为，致乙死亡。
事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。
甲的行为：A可能构成故意杀人罪B可能构成过失致人死亡罪C可能属于意外事件D可能属于防卫过当答案BC解析：【考点】假想防卫的处理。
甲的行为不具防卫的起因条件，即不存在现实的不法侵害，构成假想防卫，不是防卫过当。
防卫过当，是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下，但不符合限度条件的防卫，即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。
对于不符合起因条件的假想防卫，行为人有过失的且刑法有规定的，为过失犯罪；行为人没有过失的，属于意外事件。
因此，选项B、C应选。
对于不符合起因条件的假想防卫，不存在故意犯罪的问题。
因此，排除选项A。
如果甲明知不存在乙的紧急的不法侵害，而致使乙死亡的，才构成故意杀人罪。
但题干“甲误认为”表明不是“明知”。
2. 下列选项中，防卫人实施防卫行为，造成不法侵害人伤亡，防卫人不负刑事责任的有A不法侵害人利用麻醉的方法抢劫被害人的财物B侵害人使用威胁的方法强迫妇女卖淫C不法侵害人使用采用暴力的手段强奸妇女D不法侵害人采用暴力手段杀人答案CD解析：本题考点是无限防卫权。
根据我国刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
故选CD。
3. 甲在公共汔车上扒窃乙的钱包，得手后向车门处离去。
乙发现自己的钱包被甲所盗，随即追上一把抓住甲，甲一拳击中乙的脸部，挣脱欲逃走，乙即随手拿起车上的摇把向甲砸去，正好砸中甲的头部，致甲死亡。
乙的行为是：A正当防卫B防卫过当，构成过失致人死亡罪C防卫过当，构成故意杀人罪D事后防卫，构成故意杀人罪答案解析：【正确答案】 A【答案解析】《刑法》第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
阻却犯罪事由[学习内容]
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特选内容
22
的哥行为-义举还是事后防卫
2004年8月1日22时40分，被告人黄中权驾驶一辆车 体为浅绿色的湘at4758的捷达出租车，在长沙市远大 路军凯宾馆附近搭载姜伟和另一青年男子。上车后两 人要求黄中权驾车到南湖市场，当车行至南湖市场的 旺德府建材超市旁时，坐在副驾驭员位置的姜伟要求 将车停靠在旺德府超市后面的铁门边。当车尚未停稳 时，姜伟持一把约20公分长的水果刀与同伙对黄中权 实施抡劫，从其身上搜走现金200元和一台tcl2188手 机。两人拨下车钥匙下车后，姜伟将车钥匙丢在汽车 左前轮旁的地上，与同伙朝车尾方向逃跑。黄中权拾 回车钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶 姜伟与同伙。因两人已不知去向，黄中权便沿着其停 车处左侧房子绕了一圈寻找。
特选内容
8
（五）损害性
进入刑法评价视野的排除社会危害性行 为，其本身均需给社会某种利益造成一 定的损害为代价或前提，否则就不成其 为排除社会危害性行为。因此，刑法不 研究没有代价或者说没有损害的排除社 会危害性行为。
特选内容
9
根据刑法学理论上的通说和各国有关法 律的规定，正当行为通常有以下几种：
特选内容
28
所谓不法侵害已经开始，是指在一般情 况下，应以不法侵害人着手实行不法侵 害时作为不法侵害开始的标志，但在不 法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫 的情况下，即使不法侵害尚未着手，也 应认为不法侵害已经开始。
特选内容
29
所谓不法侵害尚未结束，是指合法权益 不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中， 或者说不法侵害已经不可能继续侵害或 威胁合法权益。具体而言表现为以下几 种情况：其一，不法侵害人自动中止不 法侵害；其二，侵害者被制服或因自身 因素等原因已不可能继续进行不法侵害； 其三，不法侵害已经既遂；其四，不法 侵害人离开侵害现场。
第八章 犯罪阻却事由
正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害 人所采取的必要而适度的制止其不法侵害的防卫行为。
（二）成立条件
１.防卫的起因条件 ２.防卫的时间条件 ３.防卫的意思条件 ４.防卫的对象条件 ５.防卫限度条件
(三）特殊防卫权
四、其他违法阻却事由
(一）执行职务行为
1.执行职务行为的概念 ２.执行职务行为的分类
（二）被害人承诺
１.被害人承诺的概念 2.被害人承诺的成立条件
(三）推定的被害人承诺
1.推定的被害人承诺的概念 2.推定的被害人承诺的成立条件
(四)义务冲突
1.概述 2.义务冲突的实质
（二）判断标准
作为期待可能性的标准，一般人标准说属于通说，但既然 问题在于具体的谴责可能性，还是应该采取行为人标准说。
（三）体系性位置
１.第三责任要素说 ２.构成要素说 ３.责任阻却说
（三）违法阻却的一般根据
行为符合罪状，一般可以推定其具有违法性，行为有可能 成立犯罪。但如果存在特定的事由足以阻却这种违法推定， 那么，犯罪仍然不可能成立，该事由就是违法阻却事由。
（四）违法阻却事由的分类
1.法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由 2.紧急行为与一般正当行为
二、正当防卫
(五)自救行为
1.概述 2.自救行为的成立条件
第二节 责任阻却事由
一、责任概述
（一）责任的概念
１.责任的本质 2.责任判断的对象 ３.责任判断的构造
（二）责任的意义
在责任主义之下，责任就是主观责任、个人责任。一方面， 责任是主观的责任。另一方面，责任是个人责任。
刑法中责任阻却事由的特征
刑法中责任阻却事由的特征刑法中责任阻却事由是指在一定条件下，使得本应承担刑法责任的人不被追究刑事责任。
在我国的刑法体系中，责任阻却事由是一个非常重要的概念。
因为它涉及到人们的基本权利，如自卫权、紧急避险等，同时也关乎到犯罪行为的惩罚与教育效果等问题。
本文将对刑法中责任阻却事由的特征进行探讨。
一、具有法定性责任阻却事由具有法定性，这意味着只有法律规定的情况下，才能够在刑事责任问题上产生效力。
这一特征意味着，责任阻却事由并不是针对所有情况都适用的，而只是在符合法律规定的情况下才能够被承认。
因此，在刑法实践中，必须严格按照法律规定，实行责任阻却事由。
二、限于特定情形责任阻却事由是针对特定情形的一种规定。
我国《刑法》明确规定了七种责任阻却事由，分别为紧急避险、正当防卫、缺乏刑事责任能力、限制刑事责任能力、罪犯自首、童年丧失sight="阻却事由"，“限制刑事责任能力”的内容修改为“是否削减刑事责任”，同时分别设定了各自的适用条件。
这表明责任阻却事由是有明确的适用范围和条件的，不能滥用或随意扩大适用范围。
三、基于正当理由责任阻却事由是基于正当理由的。
它是法律对人们基本权利保护的一种表现。
例如，正当防卫是为了保护公民的合法权益；紧急避险是为了保护人们的生命财产安全等。
责任阻却事由的存在，不仅是为了保护人的合法权益，也是为了维护社会的公平正义。
四、具有排除性责任阻却事由的存在，并不意味着被免除任何刑事责任，而是将犯罪性质转化成为法律所容许的行为。
因此，责任阻却事由具有排除性，以至于责任的承担，都是要符合法律规定的。
例如，发生正当防卫行为时，防卫人必须符合正当防卫的条件，才能够被认定为无罪。
五、具有刑事调节功能责任阻却事由在刑法实践中具有非常重要的作用。
它可以解决因特殊行为而引发的问题，同时可以向社会传达有关法律观念。
因此，责任阻却事由在刑事司法实践中具有极其重要的刑事调节功能。
例如，限制刑事责任能力时，不但能够避免处罚过重，也可以保证社会的治安稳定。
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刑法知识点总结之犯罪阻却事由(二)
导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。
由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。
紧急避险
1.关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的?（2017/2/4）
A.正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同
B.对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同
C.对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同
D.若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图
【参考答案】D
【解析理由】
A选项，正当防卫中的不法“侵害”，指人实施的不法侵害行为；紧急避险中的“危险”，不仅包括人的行为，还包括动物侵袭、自然力、疾病等，范围比前者要广泛。
本选项说法错误。
B选项，正当防卫中不法侵害是否“正在进行”，一般指不法侵害已经开始尚未结束；由于设置正当防卫的立法目的是为了制止不法侵害，故而还包括财产犯罪已经结束但行为人尚在现场损失尚可挽回的情况。
紧急避险中危险是否“正在发生”，指危险已经开始尚未结
束，危险结束之后不能再避险，比正当防卫的时间条件更为严格。
本选项说法错误。
C选项，正当防卫“必要限度”采“必需说”，以制止不法侵害所必需的手段和结果为限度，损害结果可能大于保护的法益。
而紧急避险的“必要限度”，损害的结果不能大于、等于所保护的可能利益，二者的限度条件不一样。
本选项说法错误。
D选项，我国传统刑法学说（行为无价值）认为：不法的判断需要考虑主观要素，正当防卫需具有防卫意图，紧急避险也须具有避险意图。
本选项中的“若……则……”，表明判断正当防卫、紧急避险的立场应当是一致的。
如果基于行为无价值的立场认定正当防卫，也应基于同样的立场的认定紧急避险。
本选项说法正确。
2.甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。
乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。
关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的?（）（2009/2/4）
A.属于正当防卫
B.属于紧急避险
C.构成抢夺罪
D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪
【答案】B
【解析】
本题较为简单，考查紧急避险的成立条件。
为了避免正在发生的危险，迫不得已侵害他人合法权益，未超过必要限度造成不应有损害，属于紧急避险。
本案为保全生命而伤害他人、抢夺财物、毁损财物，是迫不得已做出，且损害应小于保护利益。
选项B正确。
注意：本案中毁损财物是在危险尚存的情况下作出的。
下题案例（2002/4/2），如在危险消
除后毁损财物或占有财物的，对于毁财行为不再认为是紧急避险。
3、鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。
仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。
甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。
关于本案，下列哪一选项是正确的? （2015/2/4）（B）
A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图
B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为
C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件
D.对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪
【解析】本题考查紧急避险，涉及避险意图、不得已、避险限度等条件的理解。
A选项，考查避险意图。
即使按传统观点，避险意图只包括避险认识、避险意志，不包括动机因素。
甲明知火灾危险，具有避险认识；用水泵从乙的鱼塘抽水的目的是为了救火，具有避险意志，应认定主观上具有避险意图。
B选项，考查不得已条件。
不得已条件指的是损害手段是唯一避险方法。
在必须损害的利益系数个具有同等价值的利益时，选取任何一个进行避险，也认为符合不得已条件。
为了救火必须抽水，尽管仓库边有数家鱼塘，但损害利益大小相等，选取任何一个都不违反不得已条件。
C选项，考查避险限度。
一般认为，实际损害的利益不能大于、等于可能保护的利益。
本案中，尽管实际损害的财产利益与实际保护的商品的价值相等，但如火灾未被扑灭的话，火灾造成的损失可能更大。
因而，可能保护的利益要大于实际损害的利益，不属避险过当。
D选项，构成紧急避险，即为合法行为，不构成故意毁坏财物罪。
4.关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的? （2016/2/6）D
A.为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫
B.为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫
C.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险
D.为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险
【解析】
A选项，刑法第20条（正当防卫）并未限定正当防卫的行为主体，可以为自己防卫，也可以为他人防卫。
并非仅有国家工作人员才能保护国家利益。
本选项说法错误。
B选项，例如，乙正在杀甲，甲拿起丙的花瓶去反击杀人犯乙，砸伤了乙，同时导致丙的花瓶被砸碎。
问甲对乙是否成立正当防卫？甲对乙当然成立正当防卫，只不过甲还有可能对丙的财物构成紧急避险而已。
C选项，紧急避险的前提尽管是“危险”（并不限于非法危险），但从紧急避险的合法本质上考虑，应当要求可能保护的法益大于可能损害的法益。
本选项中，行为规避的追捕是合法的，而其侵犯他人住宅的行为（非法侵入住宅罪）是非法的。
为了规避合法行为而实施非法行为，不成立紧急避险。
D选项，刑法第21条（紧急避险）中对于“损害”并未限定为非公共利益损害，只要保护的利益大于损害的利益，并不限定损害利益的种类和所有制。
例如，为了保护人的生命
利益，而被迫损害公共财产利益，当然也是紧急避险。
盲目强调公共利益高于个人利益，而不考虑利益大小，不是法律思维。
后防卫。