我国公司设立瑕疵制度的若干法律问题
我国公司瑕疵设立无效制度的构建
释建议稿 中关 于适用 《 中华人 民共和 国公 司法》 干问 若
题 的规定（ （ 三） 征求意见稿 ） 以下简称 《 （ 征求意见稿三》 ） 中涉及 了公司设立无效诉讼 、 公司设立无效及瑕疵设立
的补正 ，但最终未 能在正式颁 布的司法解释 中予 以规
（） １无效不是绝对无效 。 针对公司设立 过程 中的某 些实体条件或程序条件不合法 的情形 ，基于企业维持
害市场经济秩 序。国外早 已有公 司设立无效制度 ， 而我国现行公 司法还没有明确规定这一制度。因此 ， 国需要在 源 我 头上廓 清公 司设立无效的原因， 借鉴英美法系的立法模 式， 予营业执 照以“ 赋 确定性证据” 的功能 ， 司法人格 不得被 公 随意否定 ， 并结合大陆法系的立法例 ， 在特殊的公 司瑕疵设 立情况下， 利害关系人可以通过司法途径 宣告公司设立无 效， 而对于一般 的公 司设立 中的瑕疵 ， 赋予利害关系人启动瑕疵补正的权利 ， 以尽 最大可能维持公 司的存续 ， 同时对 公司设 立无效时的民事责任及 无效诉讼制度作 出规 定。 关键词 ： 无效制度 ； 公司法 ； 民事责任 中图分类号 ： ９ ２２ １ Ｄ ２ ．９ 文献标志码 ： Ａ 文章编号 ：６ ２ ８ ８ （０ １０ － ０ ７ ０ １ ７ — ５ ０ ２ １ ）６ ０ ７ — ７
确保交易 的确定性和交易的效率 。确定性证 书规则是
指公 司注册机关所颁发的设立证书具有推定公 司法有 关 注册 的所有 要求均 已得到遵守 的确定性证 据功能 。 依此， 一旦公 司获得设 立证书 ， 即便公 司在设立 过程 则 中存在违反公 司法规定 的瑕疵 ，原则上也 不能以此质 疑甚 至否定公 司设立 的效力 ，证 明存在设立瑕 疵的证 据不会 被采纳 ，所有依法注册设立 的公 司皆为合法公 司１ ３ １ 。这一模 式体 现了效率优先原则 和公 司维持理念 ， 英 国、 澳大利 亚 、 加拿大等 国采用该种模 式。 该原则也存在例 外 ：１若 已注册的公 司是一个工 （）
我国公司瑕疵设立制度的缺陷及完善
２０１３年１月（总第３３５期）法制与经济ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩＮＯ．１，２０１３（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．３３５）［摘要］我国《公司法》对于公司瑕疵设立制度尚无完善的成体系的规定，在保护交易安全和保障相关利害关系人合法权益方面仍有不足。
文章通过比较两大法系的公司瑕疵设立效力模式，分析我国公司瑕疵设立效力制度的现状和缺陷，提出相应的完善我国公司瑕疵设立制度的可行性建议。
［关键词］公司瑕疵设立；效力；缺陷；完善公司设立在逻辑上有三种可能的法律效果：公司设立成功、公司设立失败和公司设立瑕疵。
通说认为，公司瑕疵设立，是指已被公司登记机关核准登记为公司并获得营业执照后，存有在设立过程中并未完全按公司法规定的条件或程序而设立公司的情形。
①我国公司法对公司瑕疵设立尚无一套完整的法律制度，公司瑕疵设立成为交易安全和保障利害关系人权益的不稳定因素，而且如果完全否定公司瑕疵设立的效力，会造成人力物力资源的浪费，因此，笔者认为有条件地承认公司瑕疵效力是比较合理的做法，因此需要制定相应的合理的补救措施，完善公司瑕疵设立制度。
一、公司瑕疵设立效力模式的比较在公司瑕疵设立中，虽然公司已被核准设立，并存续一定的期间，但毕竟在程序或实体上不符合法律的规定，是社会经济秩序和利害关系人合法权益的隐患。
各国都普遍规定了公司瑕疵设立的效力，明确是否要承认存在瑕疵的公司的人格。
两大法系在不同的价值理念指导下，对公司瑕疵设立后的效力的规定有区别。
（一）英美法系英美法系国家，公司设立的条件要求低，设立程序简单，导致公司设立无效、被撤销的原因较少。
因此，英美法系国家多采用公司瑕疵设立有效原则，即使公司设立存在瑕疵，该公司也不因此而无效或被撤销，任何人均不能以此为由向人民法院提起确认无效或撤销之诉。
以英国为代表的瑕疵设立原则承认主义，又称“结论性证据原则”，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得该设立证书，无论公司在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为公司已依法成立。
公司瑕疵设立法律后果的比较研究及完善
公司便不会因为设立过程 中的瑕疵而被撤销。这一原 上述情形的由公司登记机关责令改正 ； 二是罚款 ， 即对
则有 一定 的优 点 ， 更 多层 面 的是 为公 司考量 ， 有 助 于推 虚报注册资本的公司 ，处以虚报注册资本金额百分之
动公 司的发展与成长 ， 带动市场和贸易的繁荣。但是 ， 五以上百分之十五以下的罚款 ；对提交虚假材料或者 它的缺点也显而易见 ， 就是不利于债权人权利的保护 ， 采取其他欺诈手段隐瞒重要事实 的公司 ，处以五万元 给债权人 的交易带来极大的风 险。当债权人不确定该 以上五十万元以下的罚款 ； 三是情节严重 的， 撤销公司 公司是否真正合法时 ，便会花费人力物力去了解该公 登记 或者 吊销 营业执 照 。
公 司 的设 立是 一 系列 的法 律 行 为 ，是 指 设立 人 依 疵是指公司的设立行为不符合一定 的客观条件 ，如缴
照公 司法的有关规定 ，在公 司成立之前为组建公司进 纳出资不足或设立的程序不符合法律规定。 行的 、 目的在于取得法律主体资格 的活动 。 作为法人的
一
２ ． 程序 瑕 疵 和 实体 瑕疵 。程 序 瑕 疵是 指 公 司 的设
１ ． 主 观瑕 疵 和客 观 瑕疵 。主 观瑕 疵 是指 公 司 发 起 各个 国家 都采 取 了什 么样 的措施 进 行 补 救 或 者处 罚 ，
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ＣＡＮＧ Ｓ ＡＮＧ
英美 法 系和 大陆法 系 的处理 方法有 所不 同。
１ ． 英 美 法 系公 司瑕疵 设 立的 法律 后 果 。
存在不符合公 司法规定的条件和程序而设立公司的情 而让 公 司继 续 经营 ，如 缴纳 出资不 足 的可 以补 足 出资
浅析对公司设立瑕疵问题的思考
浅析对公司设立瑕疵问题的思考作者：蔡玉千卉来源：《经济与社会发展研究》2013年第09期摘要：公司瑕疵设立，是指公司虽然已经获准注册，但由于公司设立人，一般是指公司发起人或者其他参考公司设立活动的人，在设立公司的过程中，未能遵守法定的实体或程序要求，使公司设立行为存在瑕疵的情况。
从公司的设立理论上来看，当公司设立过程中，存在不符合公司规定的条件和程序的情形时，公司的设立应该被认定为无效，并且是自始无效。
但是，这样的结果会导致具有对外公示效力的法人人格归于消灭，对于各个主体已经全社会都造成了不安全不稳定的影响，使得社会资源、资本资源、人力资源都产生了巨大的浪费。
关键字：公司；公司设立；瑕疵；结论性证书规则；禁止反言公司我国《公司法》第一百九十九条规定了登记违法的法律责任，即对于设立瑕疵的公司首先采用责令改正补救，只有对于存在严重设立瑕疵的公司才适用行政撤销制度。
我国公司法关于公司设立瑕疵的规定十分有限，存在责令改正与撤销登记的界限不清晰、责任规定不当、职权的行使机关不合理等诸多问题。
基于以上的问题，我们有必要了解理论界以及其他国家关于公司设立瑕疵法律后果的学说。
首先看英美法系，主要采取了设立瑕疵承认主义，也就是对于设立瑕疵的公司人格予以无差别的承认。
以英国为代表的原则性承认，也成为“结论性证书规则”，指公司一旦获得了结论性证书，原则上公司应当被视为是依法成立，股东和债权人不得以此为由而要求法院宣告在程序设立上有瑕疵的该公司人格归于消灭。
以美国为代表的个别性承认主义，顾名思义，也就是把公司瑕疵设立有效的情形限定在个别的情况下，而不是像原则性承认的普遍认为有效，这样的情形主要有：事实公司、禁止反言公司、修正法律上的公司。
除此之外的其余设立瑕疵均不予以法律上的承认。
再来看大陆法系，主要采取了设立瑕疵的否定主义，只要公司设立存在瑕疵，原则上不承认该公司能够取得法律人格，利害关系人可以通过司法程序或者行政程序主张法院宣告其无效或者可撤销。
《中华人民共和国公司法》若干问题的规定
《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）（二）（三）《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》已于2006 年3 月27 日由最高人民法院审判委员会第1382 次会议通过，现予公布，自2006 年5 月9 日起施行。
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》已于2006年3月27日由最高人民法院审判委员会第1382次会议通过，现予公布，自2006年5月9日起施行。
二○○六年四月二十八日法释〔2006〕3号最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）（2006年3月27日最高人民法院审判委员会第1382次会议通过）为正确适用2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议修订的《中华人民共和国公司法》，对人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，具体适用公司法的有关问题规定如下：第一条公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件,其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。
第二条因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。
第三条原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。
第四条公司法第一百五十二条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。
第五条人民法院对公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时，不适用公司法的规定。
第六条本规定自公布之日起实施。
《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》已于2008年5月5日由最高人民法院审判委员会第1447次会议通过。
论我国公司设立瑕疵救济途径完善
论我国公司设立瑕疵救济途径的完善中图分类号:d922.29 文献标识:a 文章编号:1009-4202(2010)08-213-01摘要公司设立瑕疵是伴随着现代公司中日益复杂和严格的设立条件和程序而出现的一个新的法律问题。
我国公司法调整公司设立瑕疵的规定非常有限,只是对公司登记的撤销作了简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条,这一规定确立了公司设立瑕疵行政撤销制度,有一定的可取之处,但也存在非常明显的缺陷,不足以解决现在公司法实务中的问题。
基于此,本文在阐述了公司设立瑕疵的概念,产生事由之后,分析了我国关于公司设立瑕疵的立法现状分及缺陷,进而提出了我国应如何完善公司设立瑕疵救济途径的构想。
关键词公司设立瑕疵立法现状救济途径一、公司设立瑕疵的涵义和事由(一)公司设立瑕疵的定义公司设立瑕疵,是指已经成立的公司由于在其设立过程中存在不符合公司法规定的法定条件和程序的情形,从而导致公司的法律人格存在效力瑕疵,后被责令补救,或被宣告无效,或设立被撤销。
(二)引致公司设立瑕疵的事由世界各国公司法皆对公司的设立条件和程序做出了法律上的规定,公司的设立必须遵循这些法定的公司设立条件和程序。
公司设立瑕疵的发生也正是因为公司在设立的过程中违反了公司法的强制规定。
具体主要表现如1、股东出资不符合法定条件。
2、公司章程存在瑕疵。
3、公司设立不符合程序性要求,等等。
以上三种导致公司出现设立瑕疵的事由便是公司法实践中常见的公司设立瑕疵产生的原因,当然,还存在其他一些设立瑕疵事由,如发起人人数不符合法定要求,公司设立注册不符合法律规定等等,在此不一一列举。
二、我国关于公司设立瑕疵的立法现状与缺陷(一)我国的立法现状我国公司法并没有关于公司设立无效的规定,只是对撤销公司登记作了有限而简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条。
这一规定有一定的可取之处,即对于设立瑕疵首先采用责令改正以补救之,只有那些存在严重设立的公司才适用行政撤销制度,这体现了立法上的一种慎重立场。
公司设立瑕疵是什么意思
公司设立瑕疵是什么意思公司设立瑕疵是公司法研究领域的重要课题，同时也是实务中普遍存在的问题。
明确公司设立瑕疵的概念又助于与公司设立无效相区别。
那么具体来讲，公司设立瑕疵是什么意思呢？接下来我为您整理了以下相关资料，以供大家参考。
在实践中，公司设立瑕疵是什么意思呢？下面跟着我一起了解一下吧。
阅读完以下内容，一定会对您有所帮助的。
一、公司设立瑕疵的具体概念所谓公司设立瑕疵，是指已经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的实体要件或者程序要件，从而使公司法人人格存在不稳定状态的法律现象。
公司瑕疵设立在公司实践中经常发生，也因此而产生大量的法律纠纷，而目前我国公司法还没有建立起比较完善的公司设立瑕疵的法律调控机制，这在一定程度上影响公司应有经济机能的发挥，故建立和完善公司瑕疵设立制度仍是我国公司立法的重要任务。
二、公司设立瑕疵的特征公司设立瑕疵主要存在以下几个特征：第一，公司已经登记成立；第二，已成立的公司仍存在着瑕疵，使得公司法人人格处于不稳定的状态；第三，瑕疵产生且仅产生于公司设立过程中。
三、公司设立瑕疵的法律后果我国《公司法》规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
”因此，可以看出，根据第２８条规定，公司并不因为设立时不具备最低注册资本而无效，只要有限责任公司获得了法人人格，则即使公司在设立时不具备所要求的最低注册资本，公司仍然有效设立，公司债权人、股东或其他人员不得以公司在设立时不具备最低注册资本为由而主张公司设立无效。
但他们可以提起诉讼，要求公司股东根据第２８条来承担资本的补充责任。
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公司设立资本瑕疵的民事责任承担
足额出资股东也应对公司的债权人承担责任 ，此责任源于其
格……” ，最高人 民法院 《 关于审理军队、武警部队、政法机关移 资本充实责任。在有限责任公司，公司设立者间往往存在相当的 交 、撤 销 企业 和 与党 政 机关 脱 钩 企 业相 关 纠纷 案 件若 干 问题 的规 信赖关 系，在股份有限公司 ，发起人间也处于种类似于合伙人的 定》等，情节严重应是指公司资本未达到法定最低注册资本要求。 法律关 系，有能 力和条件相互督促协 力完成公 司健全人格 的培
除 公 司 应对 债 权 人 承担 责 任 外 ，公 司股 东 如 何 承担 责 任 有两 企 业 法人 登 记 条例 实 施 细 则 第十 五条 第 七项 或 有 关法 规 规 定 的 种 情 况 ： 数 额 ，… … ，应 当认 定 不具 备 法 人 资格 ，其 民事 责 任 由开 办 该企 业 的企 业 法 人 承 担 ” ，即 ，所 有 设立 人 对 企 业 的债 务承 担 是 无 限
批复） 以下简称 （ ）（ 《 批复》 ：“ ） 企业开办的企业……投入的自有资金 位 ，全体设立人应对公司债务承担无 限清偿责任” 。 达 不到 《 中华人 民共 和 国企 业法人 登 记条例 实施 细则 第十五 条第 ２ 足 额 出资 股 东如 何 承 担 责任 ．
（ ）项 或 有关 法规 规 定 的 数 额 ， … … ，应 当认 定 不 具 备法 人 资 七
执照 ，出资 瑕 疵股 东 却 仅 需承 担 补 充 责任 ，则 明 显不 符 合 公平 合
撤销登记或 吊销营业执照的 民事责任承担
公司法对情节严重未规定，但根据些司法解释 ， 如最高人民法 理原则 ，也会变相鼓励股东骗取登记。正如一些学者所说 “ 在否
院（ （ 企业开 办 的其他 企业被 撤 销或歇 业 后民事 责任 承担 问题 的 定 瑕 疵 公 司 法 人 格 的 情 形 下 ，公 司 的设 立人 类似 于 合 伙 人 的地 关于
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浅析我国公司设立瑕疵制度的若干法律问题【摘要】我国公司实践的发展历程较短，公司设立瑕疵制度的构建尚不完善。
主要体现在瑕疵设立公司的法人人格存续不明确、瑕疵设立公司制度过于倚重行政的主导作用、忽视相关责任主体的民事责任等方面。
本文以分析我国公司瑕疵设立制度的缺陷为基础，提出了完善该制度的几点构想。
【关键词】公司瑕疵设立；私法自治；撤销制度；民事责任
公司设立瑕疵制度是经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。
即公司属有瑕疵的成立，虽然已获准登记，但其设立没有满足法定程序和实质条件。
这就导致公司法律人格取得的效力令人质疑，直接影响到公司发起人及其他股东的合法权益，使公司债权人和第三人的合法经济利益受到严重破坏。
因我国公司法对于公司瑕疵设立制度没有专门的明确规定，所以该制度亟需完善。
对此，英美法系和大陆法系已具有较为丰富的理论成果，同时也形成了各自较为完善的法律调整制度，故我国在完善公司设立瑕疵制度方面可以借鉴两大法系比较成熟的经验做法。
一、两大法系公司设立瑕疵的效力
英国采取的是瑕疵设立原则承认主义，是指公司登记机关所颁发的设立证书具有确定性证据功能。
据此，一旦公司获得设立证书，则无论在设立过程中是否存有瑕疵，原则上该公司将被视为依法成立。
美国传统公司法则采取的是瑕疵设立个别承认主义，但目前，
美国已由公司瑕疵设立的个别承认主义向原则承认主义转变。
即通过对瑕疵设立的原则承认，来减少企业设立成本和交易成本。
大陆法系国家也十分重视商事交易之安全性与效率性，在制度层面上，对于存在设立瑕疵的公司，法律原则上不承认去法人资格。
又在深层次上，通过一系列限制性制度，如法律明确限定提起诉讼的原因、限定诉讼突出的期限、设置公司瑕疵设立诉讼的阻却制度等，在实际上体现出尽可能对公司法律人格予以承认的立法精神。
总的来说，大陆法系和英美法系都是遵循“保障交易安全、促进交易效率”理念的，通过相应的补救措施，允许存在设立瑕疵的公司得以保留其法律人格。
二、我国公司瑕疵设立制度的缺陷
与两大法系国家公司实践的发展历程相比，我国公司实践的发展历程较短，公司瑕疵设立制度的构建尚不成熟，在公司实践中缺乏操作性。
现行的公司瑕疵设立制度的缺陷主要表现在以下几方面：
（一）瑕疵设立公司法律人格规定不明确
我国公司法对瑕疵设立公司的法律人格是承认有效还是否认其效力，并未作出明确规定。
这既不利于保护债权人的交易安全，也不能有效维护股东、董事等利害关系人的合法权益。
只有公司法律人格明确了，才能在参与市场经济活动的过程中保证每个主体都能够充分独立的享有民事权利，承担民事义务，维护交易安全。
（二）瑕疵设立公司制度过于倚重行政的主导作用
我国公司法对于瑕疵设立的公司法人人格采取行政撤销模式，过于倚重行政主导作用，忽视了司法机关的配合与协调作用，这显然对利害关系人的利益保护有失周全。
而在两大法系国家，公司设立无效与撤销制度主要通过司法救济来实现，体现了司法最终解决的法治原则。
行政撤销属于公权力，这与我国现行公司法推崇的私法自治理念不相符。
撤销公司登记的行政制裁措施，导致与瑕疵公司有利害关系的人无权向法院主张撤销公司的诉讼，不利于保护利害关系人的合法权益和维护交易安全。
（三）瑕疵设立公司制度民事责任的缺失
我国公司法关于公司瑕疵设立的责任，只规定了行政责任和刑事责任，而无民事责任的规定，这与两大法系国家重视民事责任规定和运用民事规制手段的指导思想是不同的。
因公司瑕疵设立而遭受损害的利益主体，就无法请求瑕疵制造者承担损害赔偿责任，将不利于维护社会经济秩序的稳定，增加交易成本的同时，降低了交易效率。
另外，对于恶意主张人的责任未作规定。
三、我国公司瑕疵设立制度的完善
（一）明确瑕疵设立公司的法人人格
瑕疵设立公司的处理规定不明确，使其不稳定的法人人格处于更加不可预期的状态，对交易安全和效率带来极大的损害。
结合两大法系国家对瑕疵设立公司的立法与实践，以及我国公司实践中的私法自治理念，我国公司瑕疵设立制度应遵循瑕疵公司法人格“一般有效，尽量补正，例外否认”的立法原则。
即我国公司法应遵循
公司瑕疵设立的一般有效原则，对已取得法人营业执照的公司，若发现其在设立上有瑕疵，则由公司依法对该瑕疵进行补正，且应规定瑕疵设立公司法人人格的例外否认情形。
（二）完善瑕疵设立公司的撤销制度
公司法的本质属性是私法，就应当坚持私法自治的原则。
我国《公司法》第199条规定瑕疵设立公司的处理途径是由行政机关依职权解决，这与公司法推崇的私法自治理念背道而驰。
借鉴两大法系国家的做法，我国公司法应规定通过司法诉讼的程序，由法院强制解散瑕疵设立的公司。
经法院判决无效的瑕疵设立公司将进入清算程序，清算结束公司法人人格即告消灭，公司设立无效也及于第三人，但没有溯及力，判决撤销之前的所有交易仍然有效，以更好地保护商事交易的安全和效率。
（三）明确公司瑕疵制造者的民事责任
我国公司法对于公司设立瑕疵的责任只规定了行政责任和刑事责任，这与英美法系重民事责任而轻刑事责任的理念有所不同。
注重民事责任就是注重经济利益，这与商事交易的本质是相符的，因此，我国公司法应借鉴英美法系国家公司法律制度的有关规定，建立瑕疵设立公司的民事责任体系，由瑕疵制造者承担相应的资本充实责任和损害赔偿责任，以确保企业的维持。
在我国公司实践中，总是存在各种公司瑕疵设立的情形，且我国公司瑕疵设立制度存在着诸多问题。
因此，必须正视我国公司法关于公司瑕疵设立制度的种种缺陷，结合两大法系国家关于瑕疵设
立公司的立法例，完善我国的公司瑕疵设立制度。
参考文献：
[1]彭真明.公司法教程[m].北京：对外经济贸易大学出版社，2007.
[2]范建，王建文.公司法[m].北京：法律出版社，2006.
[3]彭真明.公司法教程[m].北京：对外经济贸易大学出版社，2007.
[4]徐文东.公司瑕疵设立制度刍议[j].淮北职业技术学院学报，2009.。