刑法修正后的枉法仲裁罪及其与受贿罪的竞合
第二十五章 渎职罪
2013年司法考试网上辅导 刑法学第1页 第二十五章 渎职罪本章总体上要注意的宏观问题：（一）主体：除特殊情况外，都是国家机关工作人员。
还有的是某种特殊的国家机关工作人员，如徇私枉法、民事行政枉法裁判罪等必须是司法工作人员。
1.故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的主体可以是非国家工作人员。
2.依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，也可构成渎职犯罪。
（二）法条竞合的处理原则：特别法条优于一般法条。
有一般滥用职权罪、玩忽职守罪，有特殊滥用职权罪、玩忽职守罪，如失职致使在押人员脱逃罪、滥用管理公司、证券职权罪等，应优先定特殊罪名，只有不能定特殊罪名时，才可定一般罪名。
（三）犯受贿罪又犯本章规定的渎职罪的，原则上以受贿罪与所犯的渎职罪数罪并罚。
但因受贿而犯徇私枉法罪以及民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、拒不执行判决裁定罪的择一重罪处罚。
（四）渎职犯罪与共犯的界限：1.国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
2.国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3.国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
（五）共同渎职的定罪量刑1.国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
2.以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。
对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
日本刑法
日本刑法初订于明治四十年（1907年）至今发生很大变化，其中分则中变化最大、最为复杂的，则是贿赂罪的有关规定。
日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯受贿罪、加重受贿罪和第198条的行贿罪。
1947年，经对第197条修改，增加了受托受贿罪和事前受贿罪、第三者供贿罪、事后受贿罪四个罪名。
1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。
1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。
在日本刑罚体系中，没收属附加刑，是指法院对与犯罪有关的一定有体物所有权的强制剥夺。
受贿人将贿赂返还给行贿人的，对行贿人实施没收。
追缴不是刑种，它在没收不宜的情况下适用，主要有三种情况：（1）演出、服务等非有体物本来就无法没收；（2）贿赂被收受后已经消费、灭失；（3）与他物混同或已转移于不知情的第三人所有。
至于追缴的数额，从判例来看是以行为时的价值计算。
（一）单纯受贿罪所谓单纯受贿罪，包含受贿罪和受托受贿罪，为日本刑法197条1项所规定，即“公务员或仲裁人就其职务收受、要求或约定贿赂，处5年以下惩役。
其中，接受请托的，处7年以下惩役。
”犯罪主体是公务员或仲裁人。
公务员包括国家和地方公共团体的职员以及依照法令从事公务的议员、委员和其他职员。
所称职员，是指国家或公共团体的事务管理人员，不包括单纯从事体力劳动的人。
仲裁员是指依法行使仲裁职权的人，不包括其他在仲裁进行前后起斡旋作用的人。
所谓收受，是指愿意接受并取得贿赂。
贿赂为财物时，表现为对财物的占有；贿赂为利益时，表现为实际上已能享受这一利益。
收受时间在行使职务以前还是以后，不影响受贿的性质。
所谓要求，只要一方提出即可，提出要求的时间为既遂成立之时，即使没有答应要求，本罪亦成立。
所谓约定，是指双方就收受贿赂的意思已达成一致。
约定一经达成，即使后来一方提出解除约定的意思表示，亦不影响本罪成立。
由于本罪是故意犯，主观上的贿赂性认识是必要条件，因而如果确信是“正当的要求而非贿赂”而加以收受，本罪不能成立。
论受贿罪法定刑的立法缺陷及完善——以提升在检察机关量刑建议中的可操作性为视角
共有 ９档法定 刑 ，最重一档对 应的金 额仅 以 】 ０
万元起 步 。其余 ８档对应 的便 是几 档差额 不大 的 低值金额 ， 感觉前 面几档法定 刑全挤 一块儿 了， 最 重的一档 法定刑距 前几档不远 处就开 始无 边无 际 的蔓延着 。 疏密明显不 均衡 。司法现实 中 ， 多受 很
中 ， 为人受 贿 金 额 为 四万 元 ， 照表 一 可知 ， 行 对 其
所对应 的法 定刑 是 １ ７年有期 徒刑 ，检 察 机关 的 —
量 刑 建 议 是 ５ ７年 有 期 徒 刑 嘲 最 后 法 院 量 刑 为 ６ — ，
五 千 以 上 不 满 一 万 五 千 以 上 不 满 五 万 五 万 以 上
（ ） 定 刑 档 次 交 叉 重 叠 ， 接 无 梯 度 一 法 衔
最 高 检 于今 年 印 发 了 《 于 积 极 推 进 量 刑 规 范 关 化 改革 全 面 开 展 量 刑 建 议 工 作 的 通 知 》 ，决 定 在 全 国 检察 机 关 全 面 试 行 量 刑 建 议 工 作 。 可知 这 项 规 范
贿 案 件 的 受 贿 金 额 已 在 十 万 元 以 上 ，动 辄 参 照 最 重 一 档 法 定 刑 量 刑 ，造 成 最 重 一 档 法 定 刑 适 用 频
罚 当其 罪的原则 ， 背 了立 法 的初衷 ？反 过来 ， 违 如 果将 ５ ０ ０ ０元理解 为起 刑点 ， 是否 又犯 了刑罚等 同
相 邻 的 法 定 刑 档 次 应 该 上 下 衔 接 ， 于操 作 。 便
量 刑的监督工作 和量刑一样 ，都必须 以法定 刑作为
适 用 的准 绳 和依 据 。法 定 刑 是指 刑法 分 则 对 各 种 具 体 犯 罪 规 定 的处 刑 标 准 ，包 括 刑罚 种 类 和刑 罚 幅 度 两项 内容 。】 定 程 度 上 反 映 了立 法 者 对 犯 罪 的性 【 在一 质 以及 危 害程 度 的考 虑 和 衡 量 。我 国刑 法 第 ３ ６条 ８ 规 定 ， 贿 罪 依 照 该 法第 ３ ３ 规 定 （ 受 ８条 即贪 污 罪 的法 定 刑 １ 罚 。按 照 该 条 法 律 的规 定 ， 贿 罪 的 法定 刑 处 受
《刑法》修正案(四)有关问题浅议
《刑法》修正案（四）有关问题浅议《中华人民共和国刑法》修正案四公布施行后，海南中院执行局及辖区基层法院执行人员认真开展了学习活动，学习的重点是该修正案四中的第八部分，即执行判决、裁定活动中的渎职犯罪行为问题。
本文试从执行程序中应履行的执行职责及渎职、滥用职权犯罪的客观方面并结合具体执行法律规定谈点个人认识。
一、《中华人民共和国刑法》第三百九十九条规定与上述修正案四比较《中华人民共和国刑法》第三百九十九条规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
”“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
”“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
”注：以受贿罪处罚。
《中华人民共和国刑法》修正案四在本法第三百九十九条规定的基础上，增补“在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。
”从上述刑法原条文内容和修正案四增补的内容比较，我们不难看出两者客体均为国家司法机关的正常活动或国家的司法公正。
在客观方面，刑法原条文仅限于刑事、民事及行政司法活动中的徇私枉法、徇情枉法行为，而修正案四增加了执行司法活动中“严重不负责或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、强制执行措施”行为。
在主体上，原司法实践限定为司法人员，特指行使刑事、民事和行政执法权的审判人员就法院而言，而修正案四扩展到执行人员。
中华人民共和国刑法(节选)
中华人民共和国刑法(节选)（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订 1997年3月14日中人民共和国主席令第83号公布自1997年10月1日起施行）第八章贪污贿赂罪第三百八十二条贪污罪国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条贪污罪的处罚对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。
个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十四条挪用公款罪国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
对枉法仲裁罪的思考
对枉法仲裁罪的思考法学10802 李永祯摘要：随着全球经济一体化的发展和商事仲裁的增多，要求仲裁员承担一定的责任的呼声越来越高。
我国在《刑法修正案（六）》中规定了“枉法仲裁罪”，这在法律界中引起了极大的反响。
笔者认为仲裁的本质是契约性，用刑法规制仲裁极为不妥，虽然现在对已经入刑的仲裁进行批驳毫无意义，但是对该问题的深入探讨，可以促进仲裁员的责任制度的完善，进而明确中国仲裁事业的发展之路。
关键词：枉法仲裁；契约性；责任制度随着世界经济的快速发展以及商事仲裁的增多，当今的仲裁已经与早期的临时仲裁有了很大的区别。
早期的临时仲裁缺乏机构组织的管理和监督,也没有对仲裁员进行约束的道德准则和行为规范,然而,视其身份为荣誉和地位象征的仲裁员通过其内心的道德准则规范独立而公正地裁决案件。
[1]当今的仲裁员虽然保留了其祖先的某些优良特征,但是不再像其祖先那样依靠自律来公正的仲裁，如何完善仲裁员制度以提高仲裁质量已是一个不可回避的社会问题。
正如著名的仲裁专家Jan Paulsson先生所言,“清白的年代已经结束,同时,令人欣慰的是,一系列对仲裁员从事其裁判活动至关重要的纪律成为大家极为关注的问题”。
[2] 在如何完善仲裁员责任制度上，各国有着不同的见解与做法，我国则是在刑法修正案中规定了“枉法仲裁罪”，借助国家强制力来制约仲裁。
对于国家以刑法来规制仲裁的方法，在国内引起了极大的争议。
支持者认为,虽然仲裁人员不是司法人员,但其实际上行使了国家授权的一部分司法权力。
某些人为了让仲裁结果有利于自己,请客送礼、向仲裁人员行贿等现象日益增多。
这不仅大大损害了仲裁机关和仲裁员的公信力,还给那些遭受枉法裁判的受害者带来严重的经济损失和精神损害。
枉法仲裁对社会的危害性之大,已不是仅给仲裁员一个处分或是撤销其仲裁员资格等行政处分就可以了事的,只有向枉法仲裁人亮起刑法之剑,才能起到震慑的作用,才能保证仲裁的公正性,也才能维护当事人的合法权益[ 3 ] 。
最高法院法官：虚假诉讼罪的认定和处罚！
最⾼法院法官：虚假诉讼罪的认定和处罚！⽼赵絮语：虚假诉讼就是打假官司，是指当事⼈出于⾮法的动机和⽬的，利⽤法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的⽅法提起民事诉讼，使法院作出错误的判决、裁定、调解的⾏为。
为了达到你的⾮法的⽬的，竟敢拿国家的法律当枪来使，反了你了！为了打击虚假诉讼，法律也是拼了，《刑法》第307条“⼀⽓化三清”，弄出来了两个“第307条”：第三百零七条以暴⼒、威胁、贿买等⽅法阻⽌证⼈作证或者指使他⼈作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
帮助当事⼈毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法⼯作⼈员犯前两款罪的，从重处罚。
第三百零七条之⼀以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他⼈合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚⾦；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚⾦。
单位犯前款罪的，对单位判处罚⾦，并对其直接负责的主管⼈员和其他直接责任⼈员，依照前款的规定处罚。
有第⼀款⾏为，⾮法占有他⼈财产或者逃避合法债务，⼜构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
司法⼯作⼈员利⽤职权，与他⼈共同实施前三款⾏为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
《关于办理虚假诉讼刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》重点难点解读作者：缐杰、吴峤滨（最⾼⼈民检察院法律政策研究室）2018年9⽉27⽇,最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院联合公布《关于办理虚假诉讼刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》(下称《解释》),⾃2018年10⽉1⽇起施⾏。
《解释》的内容涉及刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等多个部门法,涉及的相关法律适⽤问题也⽐较复杂。
为便于深⼊理解和掌握《解释》的主要内容,现就《解释》的重点难点问题解读如下:关于虚假诉讼罪的⾏为⽅式及其认定问题准确理解和把握刑法第307条之⼀虚假诉讼罪中“以捏造的事实提起民事诉讼”的罪状表述,是《解释》的重点问题之⼀。
《刑法修正案(六)》要义研读
《刑法修正案（六）》要义研读《刑法修正案（六）》是自１９９７年１０月１日修订刑法施行以来，对刑法修改、补充的内容最多，涉及的面最广，适用中难度较大，要准确适用，必须认真细心研读。
一、刑法修正案（六）颁布的原由我国１９９７年修订刑法时，对有关犯罪都作了规定。
近年来，又出现了一些新的应当追究刑事责任的违法犯罪行为。
２００５年８月国务院办公厅提出刑法修改建议稿，一些人大代表和司法机关、有关部门也提出建议，要求根据新的情况适时对刑法作修改补充。
全国人大法制工作委员会在征求最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国人民银行、公安部、民政部等有关部门和部分专家意见的基础上，拟订出《刑法修正案（草案）》，于２００５年１２月２４日提交第十届全国人大常委会第十九次会议审议。
《刑法修正案（草案）》经人大常委会多次审议，在讨论中，根据有些全国人大代表和国家安全生产监督管理总局及一些地方提出的建议，又补充了重大责任事故方面的犯罪。
同时，也对其他一些犯罪作了修改和补充。
一些委员还就违规进行胎儿性别鉴定是否定为犯罪进一步讨论，多数委员同意继续对这个问题研究论证，这次《刑法修正案（六）》暂不规定。
全国人大常委会于２００６年６月２９日通过并于当日公布施行。
二、刑法修正案（六）规定的内容《刑法修正案（六）》对刑法的补充、修改共２０条，可分为两类，一类是补充的犯罪；二类是修改的犯罪。
（一）补充的犯罪补充的犯罪，是修订《刑法》中没有规定的，在《刑法修正案（六）》中补充规定为犯罪，共有１０种，具体是：１.大型群众活动安全责任事故犯罪。
刑法原规定的重大责任事故罪中，包括举办大型群众性活动发生重大责任事故的犯罪行为，司法中也依此罪追究了一些责任人的刑事责任。
但是由于《刑法修正案（六）》将重大责任事故罪修改为发生在生产、作业过程中的重大责任事故犯罪，不包括大型群众活动安全责任事故犯罪行为。
近年来，一些单位在举办大型群众活动时，不按国家有关安全管理规定进行组织、指挥，多次发生重大安全事故，造成大批人员伤亡或者重大财产损失，成为社会危害很大的一种犯罪。
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刑法修正后的枉法仲裁罪及其与受贿罪的竞合[摘要]枉法仲裁犯罪具有社会危害性与司法渎职性质,仲裁人员应当作为“准
司法工作人员”而成为受贿罪的主体,应当将仲裁人员受贿和枉法的行为看作是一个整体性的犯罪行为,受贿和枉法行为也是枉法仲裁犯罪有机组成而不可分割的两部分。
[关键词]枉法仲裁罪;受贿;枉法
一、枉法仲裁犯罪的社会危害性与司法渎职性质
我国《刑法》第399条规定了数个枉法犯罪类型,但也没有单独规定枉法仲裁的罪名;新颁布的《刑法修正案(六)》第20条规定,依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作出枉法裁决,情节严重的,处3年以下有期徒刑或拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。
笔者认为,《刑法修正案(六)》新设立枉法裁决罪,是十分必要的。
首先,从行为的社会危害性上比较,枉法仲裁情节严重的,与《刑法》第399条规定的枉法类型的犯罪并无二致,应当予以入刑。
其次,从行为性质上看,枉法仲裁被列入刑法分则的渎职罪一章中,标明其行为侵犯的客体具有渎职犯罪的性质。
其三,枉法仲裁罪与《刑法》第399条规定的其他犯罪类似,都属于枉法犯罪。
《刑法修正案(六)》将仲裁人员枉法裁决罪作为《刑法》第399条之一款,与《刑法》第399条规定的徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪并列,表明其客体性质是基本相同的,即司法渎职性质。
二、仲裁人员可否作为“准司法工作人员”而成为受贿罪的主体
笔者对此持肯定观点。
理由是:仲裁人员收受贿赂的行为同样具有司法渎职性质,仲裁人员可以被扩大解释为司法工作人员。
根据我国《刑法》第94条规定:“司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
”此法条对司法工作人员的界定,采取了列举式的方法,但没有将作为准司法工作人员的仲裁人员列入,笔者认为这种列举是不周延的。
从语义上理解,所谓“司法工作人员”,应指凡是依法负有司法工作职责、从事司法性质活动的人员。
仲裁人员可以作为“准司法工作人员”,而跨入到“司法工作人员”的语义圈内。
同时,我们可以将《刑法》第94条中的“审判”进行扩大性解释,理解为“审理和裁判”,而仲裁与审判都具有主
持司法公正的“裁判”性质,仲裁人员属于“准审判工作人员”,而具有司法工作人员的身份。
应当指出,上述解释并非是脱离了法律含义的“类推解释”,而是属于“扩大解释”,因为它没有超过“司法工作人员”语义的“射程”。
由此,我们联想到近年来成为刑法学界讨论热点的足球“黑哨”行为的定性问题。
许多学者主张将“黑哨”行为即裁判员非法收受他人财物而在足球比赛中不公正履行裁判职责的行为认定为受贿罪,认为我国《刑法》关于“国家工作人员”概念的规定是列举式与概括性相结合,其中“其他依照法律从事公务的人员”属于一种概括性规定,将足球裁判归入“其他依照法律从事公务的人员”的范围,既不属于类推解释也不属于任意解释,因而并不违反罪刑法定原则。
中国仲裁协会与中国足协的性质基本相同,都不是单纯的社会自治组织,而是与国家权力相结合的政府性社会组织;仲裁员与足球裁判员也非常相似,都不是严格的国家工作人员,但可以国家(司法)工作人员论或称为准国家(司法)工作人员。
“黑哨”和“黑仲裁”现象暴露出我国对于在惩治行业腐败方面存在着法律漏洞,对于非政府组织所拥有的社会权力尚缺乏有效的法律制约,有必要进行刑事立法予以完善或通过司法解释的途径进行补正。
三、对仲裁人员既受贿又枉法的行为如何认定与处罚
根据我国《仲裁法》第58条规定,仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的,当事人可以向仲裁委员会申请撤销裁决。
对于是否追究枉法仲裁者的刑事责任并未提及;在国外,德国、日本等国家刑法都规定了加重受贿罪,如日本刑法第197条之3规定的加重受贿罪,就是指公务员或仲裁人在受贿的同时,还实施了与此有关的违反职务行为,所以特别受到重处的行为。
我国《刑法》并没有与国外刑法中加重受贿罪相类似的规定,而是在第399条第4款规定:“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第385条之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
”该款所谓“前三款行为”,即指《刑法》第399条规定的徇私枉法罪;民事、行政枉法裁判罪;执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪。
在对仲裁人员收受贿赂会构成受贿罪的认识基础上,对于仲裁人员在实施枉法仲裁时,又索取和非法收受他人财物的,如何处理?对此,刑法学界主要存在对立的看法。
笔者同意目前居于通说地位的“客观要件说”。
理由是,其一,如果要求受贿人必须有为他人谋取利益的意图,将不具备此犯罪意图的排除在外,会导致不当缩小受贿罪的成立犯罪。
其二,从刑法条文的表述来看,“为他人谋取利益”并非仅仅是收受型受贿罪的主观要件,我们只能将“为他人谋取利益”解释为该犯罪客观要件的一部分,其整个客观要件应表述为“利用职务上的便利非法收受他人财物并为他人谋取利益。
” 因此,我们应当将仲裁人员受贿和枉法的行为看作是一个整体性的犯罪行为,就像强奸罪由暴力、胁迫或者其他手段行为和实施性关系行为两部分构成一样,受贿和枉法行为也是枉法仲裁犯罪有机组成而不可分割的两部
分。
在此判断基础上,我们自然就排除了“牵连犯说”和“吸收犯说”的观点,因为成立牵连犯和吸收犯这都是以数个犯罪行为为基础的。
那么,仲裁人既受贿又枉法的,是属于想像竞合犯还是法规竞合呢?所谓想像竞合犯是指实施一个犯罪行为而触犯数个罪名的犯罪,即一个危害行为从形式上、外观上符合数个犯罪构成,但数个犯罪构成之间不具有包含关系,否则就成为法规竞合。
而所谓法规竞合,是指一个行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范,只适用其中一个刑法规范的情况。
想像竞合犯和法规竞合的相同之处在于两者都是一行为触犯了数个法规,两者的区别在于,想像竞合犯是形式上的数罪,数法规之间仅有客观行为的同一;法规竞合是单纯的一罪,数个法规之间是犯罪构成的重合。
其中关键之处在于,仲裁人所触犯的受贿罪和民事枉法裁判罪在犯罪构成要件上是否存在包含关系?笔者认为,从实质上分析,两罪在犯罪构成的许多方面存在着包容关系。
以下分两种情况分析:(1)在索贿型受贿罪的情况下,其客观要件“利用职务上的便利”具体到民事枉法裁判罪的构成要件中,就是行为人利用职务上司法裁决的权力进行的枉法行为,两者具有包容关系;(2)在收受型受贿罪的情况下,其客观构成要件之一“为他人谋取利益”,在民事枉法裁判罪的构成要件中,就是指行为人故意违背事实和法律使行贿的当事人胜诉,或违法减轻其民事、行政责任。
因此,在仲裁活动中,仲裁人员受贿而又枉法的,其行为分别符合受贿罪和枉法犯罪的犯罪构成,是两个法律条文在内容上存在着交叉重合关系的法规竞合。
至于上述法规竞合情况的法律适用问题,根据《刑法》第399条第4款的规定,即依照“重法优于轻法”的原则进行处罚。
前述“数罪并罚说”认为,我国受贿罪的法定刑主要是根据受贿数额设定的,如果行为人受贿数额不大,但为他人谋取利益的行为构成重罪时(即情节严重或者特别严重),则不能适用相应的较重的法定刑,如果不以受贿罪和其他犯罪数罪并罚,明显会导致罪刑不相适应。
笔者不同意此看法。
根据我国《刑法》规定,受贿罪并不是单纯的数额犯,而是以“情节严重”、“情节特别严重”作为定罪量刑的综合要件。
在确定受贿罪起刑点和量刑档次时,数额之外影响犯罪社会危害性程度的定量因素与数额所起的作用是同样重要的,如果为他人谋取利益的行为构成重罪,达到了“情节严重”、“情节特别严重”的程度,当然适用相应的较重的法定刑,因而也不可能出现罪刑不相适应的情况。
因此,在具体处理仲裁人员枉法又受贿的案件时,应当根据仲裁人员所触犯两种犯罪的具体情节,综合考虑决定或影响犯罪主客观方面的各种定量因素,分别决定应采用的量刑档次,然后比较两种量刑档次,在此基础上选择处罚较重的罪名定罪处罚。
另外,《刑法》第399条第4款的规定是注意规定还是特别规定,笔者认为应当是一种注意规定。
《刑法》之所以要作注意规定,是要纠正1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对类似情况进行数罪并罚的规定,提醒司法者不能再对此种情形进行数罪并罚了。
作为注意规定的当然结论,对于仲裁人员收受贿赂又实施枉法仲裁之外的犯罪,为他人谋取利益的,亦应根据《刑法》第399条第4款的规定进行论处。