英美法系公司发起人的概念和职责研究
《英美公司法》讲义(2009)-133页PPT资料
It is an artificial intangible being created by state law, its formation and existence dependent on state enabling statutes.
Charter（公司章程）：may mean (i) the document filed with the Secretary of State, i, e., the articles of incorporation, or (ii) the grant by the State of the privilege of conducting business with limited liability. Charter is often used in a colloquial sense to refer to the basic constitutive documents of the corporation.
the interested party ：利害关系人 board of directors：董事会
separate legal identity ：独立的法人资 格
separate legal entity：独立的法人 fairness、justice：公平、公正
Shareholders or Stockholders （股东）are the persons who own shares of either common or preferred stock. The Model Business Corporation (1984) and modern usage generally tends to prefer “shareholder” to “stockholder” ，but the latter word is deeply ingrained（根深蒂固的） in common usage .
公司发起人制度
公司发起人制度第一章发起人的概念第一节美国法中公司发起人的概念第二节英国法对发起人概念的界定第三节澳大利亚法对公司发起人的界定第二章发起人的职责第一节美国法中公司发起人的职责第二节英国法和澳大利亚法中公司发起人的职责第一章发起人的概念第一节美国法中公司发起人的概念美国法认为，公司绝非是自发产生的，而是发起人(Promoter)设计和预先安排的结果，发起人是公司的创造力量和助产婆；正是发起人组建了公司并使公司开始运营。
美国学者Robert W．Hamilton认为，发起人是指带头发展和组建一个新的商事企业的人。
发起人一词并非不好的概念，而是指那些富有进取心和想象力的企业家，正是他们通过创新观念实现了基本的经济功能，并创办了可盈利的商事企业(Robert W. Hamilton: The Law of Corporation, Second Edition, West Publishing Co., 1987. p63. )。
美国《布来克法律词典》(Black's Law Dictionary)对发起人的界定是：发起人是指从事推动、推进、发动、促进、促成等活动的人，是指促进某一计划，并希望确保其创办的企业、举办的表演会、创办的事业等成功的人，是指为他们自己或他人采取初步措施组建一个公司的人，他们为了组建公司的目的先自身联合在一起，发行募股书，落实股票的认购，并为公司获得执照(Charter)，等等(Henry Campbell Black: Black's Law Dictionary, Fifth Edition, West Publishing Co., 1979, p1093. )。
在美国证券交易委员会(SEC)的405规则(Rule 405)中发起人被定义为：发起人是指那些单独或与一人或数人联合直接或间接地带头组建商事组织或某一发行人个企业的人(Robert W. Hamilton: Corporation including Partnerships and Limited Partnerships Cases and Materials, Third Edition, West Publishing Co., 1986, p182. ) 。
浅析先公司合同之效力及责任承担——兼论美国公司发起人制度
Legal Syst em A nd So c i et y ■—圜墨阻竺兰型!!f叁堡!圭塾垒；戋析兜公司仑同之教力及责彳主承担——兼论美国公司发起人制度刘慧杰摘要发起人制度是公司制度中一个十分重要的环节，先公司合同无疑是这一环节中的重中之重。
目前，我国现行公司法及其司法解释对于先公司合同的效力和责任承担问题没有明确的规定，在理论和司法实践中亦有不同认识。
本丈结合较为成熟的美国发起人制度，对此问题进行了简要的分析。
关键词发起人设立中公司先公司合同中图分类号：D923．6文献标识码：A文章编号：1009—0592(2010)09-086—02公司是一个实体，其成立需要一个准备过程。
而先公司合同的签订是顺利成立公司必不可少的前提．对于其效力及其责任承担的不同界定会直接影响到各方的交易利益与交易风险，从而影响其参与投资或交易的信心。
一、先公司合同之概述先公司合同，也称设立中公司签订的合同。
一般是指，在公司的设立阶段，发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同．并且该合同是为了公司成立的目的而订立的。
在论述其权利归属之前，有必要厘清关联的两个基本概念。
(一)发起人公司不是迸行登记时突然出现的，而要经历一个设立过程。
发起人往往被视为设立中公司的机关，对内履行设立义务，对外代表设立中的公司。
在美国，公司发起人通常要完成三个方面的工作：为公司安排必要的资金：获得必要的资产和员工：筹备公司本身的设立。
开展这些准备工作时，发起人不可避免地与第三人在公司成立前签订各种合同。
(二)设立中公司设立中公司是指自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司殴立事项的组织体。
关于其法律性质．主要有“无权利能力社团说”、“同一体说”、“修正的同一体说”和“非法人团体说”四种学说。
比较各学说，笔者认为，前三种学说都否定了设立中公司的主体资格，只有“非法人团体说”既明确了设立中公司自身的社团性，又赋予了-其独立的主体地位，采用此说对于解决目前我国司法实践中的若干问题较为实翰：。
论公司资本筹集阶段发起人和董事的信义义务
益相冲突。信义关系基于受信人所处的地位与职责不同， 表现为信任程度强弱不同的各种类型。 …” 为了更好地保
因此， 法律对发起人的信义义务作出了规定， 当发起人以
护信义关系， 防止信义人滥用受信权力 ， 法律要求在特定 的信义关系中， 受信人的义务必须根据其所处的地位和承
收 稿 日期 ：０ ９一ｌ ２０ １—２ ｌ
公司受托人身份行事时， 发起人应进一步承担未经公司同 意不得获取任何利益的义务。 发起人不但对将设立的公司负有信义义务， 而且对未
司 ， 内履行 设立 义务 。公 司设 立过 程 中， 司发 起人 相 对 公
托人的利益， 防止受信人滥用其权力， 以确保双方的信任 关系， 就要求受信人对受益人或委托人负有信义义务。 美国的《 布莱克法律词典》 将信益采取行 动的义务 。信义 义务的基本内容就是受信人只能为了受益人或委托人的
第２ ９卷 第 ４期
Ｖｏ ． ２ ．４ １ ９ ＮＯ
许 昌 学 院 学 报
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２１ ０ ０年 第 ４期
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论公 司资 本筹 集 阶段 发起 人 和 董事 的信 义 义务
高 尔 旆
（ 对外经 济 贸易大 学 法 学院 ， 京 １ ０ ２ ） 北 ０ ０ ９
法 中， 起人 负有 忠 实、 发 勤勉 、 谨慎 的 义务 。董 事应 正确履行 披 露信 息义务 ， 非 货 币资产评估 中 在
履行 忠 实、 注意 、 审慎 义务 。我 国需结 合本 国实 际 ， 鉴 国外 法律 ， 《 司法》中关 于 这 方 面的 借 对 公
《公司法》完整笔记
《公司法》完整笔记指定教材：顾功耘主编：《公司法》，北京大学出版社，2000年11月第二版。
定价：18.00元。
总论第一章公司法概述第一节公司法的定义与性质一、公司法的定义所谓公司法，是规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内对外关系的法律规范的总称。
狭义的公司法和广义的公司法狭义的公司法仅指冠以“公司法”之名的一部法律。
广义的公司法包括一切有关公司的法律、行政法规、规章以及最高司法机关的司法解释。
公司法理论研究的对象通常是广义的公司法二、公司法的性质1、公司法兼具组织法和活动法的双重性质，以组织法为主2、公司法兼具实体法和程序法的双重性质，以实体法为主3、公司法兼具强制法和任意法的双重性质，以强制法为主4、公司法兼具国内法和涉外法的双重性质，以国内法为主第二节公司的定义与法律特征一、公司的定义按一般定义，西方国家的公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。
这一定义可以分解成三层意思：1、公司是法人，即公司是以法定条件和法定程序成立的具有权利能力和行为能力的民事组织。
2、公司是社团法人，即公司是两个或两个以上股东共同出资经营的法人组织。
3、公司是营利社团法人，即公司股东出资办公司的目的在于以最少的投资获取最大限度的利润。
在我国，公司是依照公司法律规定组织、成立和从事活动的，以营利为目的的且兼顾社会利益的，具有法人资格的企业。
二、公司的法律特征1、合法性2、营利性3、独立性第三节公司的分类一、现行法律上的分类1、按公司是否发行股份和参与投资人数的多少，可将公司分为股份有限公司、有限责任公司和独资公司。
股份有限公司：股东须有5人以上，全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
有限责任公司：股东人数为50人以下，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
独资公司：股东仅为一人，股东以其投入的资本金额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
公司法期末复习重点
公司法期末复习1、公司的概念：公司是指股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。
大陆法系：指依法设立的以营利为目的的企业法人。
英美法系：指一定数量的自然人为了共同目的，往往是以营利为目的进行经营，而结成的社团，也指适合于规模太大以至于无法以合作伙伴运作而采用的一种组织形式。
2、公司的特征（1）营利性：是指公司设立的最终目标是为了获得利益而从事经营活动，并将所获利益分配给股东。
1.对外进行营利2.对内向投资人分配利润（2）社团性：1.两人或两人以上，公司的社团性包含了公司应由两人或两人以上的股东出资设立的内在要求2.一人公司是具有社团性的公司的例外（3）法人性：公司作为法人组织，具体表现在：1.公司拥有独立的财产2.公司设有独立的组织机构3.公司独立承担法律责任（4）法定性：1.公司类型法定2.公司内容法定3.公司公示法定3、公司的学理分类（按照公司信用基础不同分类）（1）人合公司：是指以股东个人的信用而非公司资本作为信用基础的公司。
如无限公司。
（2）资合公司：是指以公司的资本而非股东个人信用作为信用基础的公司。
如股份有限公司。
（3）人合兼资合公司：是指公司兼以股东个人信用和资本信用为信用基础的公司（无限+有限）4、我国公司法律分类：（1）有限责任公司：是指由50个以下股东共同投资设立，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全都资产对其债务担责任的企业法人。
特征：1）股东责任的有限性。
有限责任公司各股东对公司所负责人，仅以其认缴的出资额为限，对公司债权人不负直接责任。
2）股东出资的非股份性。
有限责任公司的资本一般不分为等额的股份，股东出资并不以股份为单位计算，而直接以出资额计算。
（3）公司资本的封闭性。
有限责任公司的资本只能向全体股东认缴，而不能向社会公开募集股份，不能发行股票。
（4）股东人数的限制性。
再探公司发起人责任理论——以发起人公司设立行为为视点
Legal Syst em A n d Soci et y —圈露霆塑陵鎏ij竺竺型圭2f叁叁I』圭塾金再璨公司发起人责任理论——以发起人公司设立行为为视点叶敏摘要公司发起人责任理论众说纷纭，在不同国家和地区的实务中也存在着明显差异。
本丈主要讨论了两个问题，即承担主体和承担范围，主要从发起人设立行为和设立中的公司法律地位角度入手，对发起人责任理论再次进行梳理。
关键词发起人责任设立行为法律地位中图分类号：D922．29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)0924602不同于一般公司法中发起人定义，此处，我们把为设立公司而制订或者签署公司章程、向公司认购出资或者股份、筹办公司设立事务并对公司设立行为承担责任的人均视为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的出资人和股份有限公司的发起人，其基本要件有两点：一是认购一定数量的公司份额；二是承担包括制定公司章程在内的筹办事务。
对设立中公司民事责任的承担，英美法系国家采用了“合同更新”原则，即公司成立后就设立中公司以公司名义所签订的合同与第三人重新签订合同，公司对第三人承担合同责任。
同时，公司可以通过明示或暗示，表明公司的行为是与第三人签订一项新的合同。
大陆法系国家和地区的立法和司法实践则有所不同。
法国公司法规定，成立后公司承担的民事责任必须具备两个条件：一是设立中公司订立的合同应当是为公司开业而准备的，并且是以设立中公司的名义订立的具有实质性权利义务的合同：二是设立中公司签订的合同，如果是在章程订立前的，则需要在公司成立时予以批准，批准后的合同才由成立后公司承担。
对于公司章程通过后、注册登记前签订的合同，若公司章程中有明确授权，则这部分合同责任由成立后公司承受。
另外，如果公司股东在公司成立后集体批准设立中公司订立的合同，那么该合同被视为从开始就是公司缔结的合同：成立后公司不承认的，由公司发起人承担责任。
一些日本学者认为，设立行为的后果先由设立中公司承担，公司成立后由成立后公司承担。
企业与公司法学-名词解释
企业与公司法学-名词解释1企业与公司法学名词解释1、普通合伙企业:是指依照我国《合伙企业法》的规定，由自然人、法人和其他组织通过订立合伙协议，在我国境内设立的全体合伙人均为普通合伙人，各合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的以营利为目的的经济组织，普通合伙企业不具法人资格，合伙人依据合伙协议的约定，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。
普通合伙企业是合伙企业中最广泛的一种，也是最古老的企业形态之一。
1、中外合资经营企业:是指外国的企业、公司和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准在中华人民共和国境内同中国的公司、企业或其他经济组织共同投资、共同经营管理、共享利益、共担风险的股权式合营企业。
其企业形式为有限责任公司或股份有限公司(其中外方投入不低于注册资本的25%)，依法取得中国法人资格。
2、个人独资企业:也称独资企业或独资商号、独资所有制企业、个体企业等，是指由一个自然人依照《个人独资企业法》在中华人民共和国境内设立，单独投资并经营，财产为投资人所有的不取得法人资格，法律不要求有最低的资本金，业主对其债务承担无限责任的营利性经济组织。
3、有限合伙企业:由一个或一个以上的普通合伙人和一个或一个以上的有限合伙人依据《合伙企业法》共同组建的合伙企业，全体合伙人的总人数为2人以上50人以下，普通合伙人对有限合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对有限合伙企业债务承担责任的合伙企业。
其不具法人资格，其合伙人中至少有一个合伙人为普通合伙人，且企业名称中应标明“有限合伙”字样，以示区别。
我国的有限合伙企业名称里不能后缀“公司”。
4、有限责任公司:亦称有限公司，是指依照法律规定由50个以下的股东所组成，股东以其出资额为限对公司负责，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。
5、股份有限公司:亦称为股份公司，是指由数量较多的股东所组成，公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司负责，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。
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英美法系公司发起人的概念和职责研究一、发起人的概念（一）英国法对发起人概念的界定公司发起人（ pany promoter ）（注：geoffrey morse，charlesworth‘s pany law，thirteen edition，london，stevens sons，1987，； b. gower， gower’s principles of modernpany law，fourth edition，stevens sons，1979，chapter 14，；，d. keenan， pany law， fourth edition， pitmanpublishing inc.，16. ）目前在英国法中并无一个明确的概念，英国法学者教授指出，尽管事实上发起人一词在判决和成文法中经常使用，但在司法和立法中从未被明确定义过（注：，gower‘s principles of modern pany law，fourth edition，stevens sons，1979，chapter 14，）。
他假设倘若在精神分析家的诊疗室，人们被问及公司发起人在其脑海的印象时，大多数人将承认他们所设想的公司发起人是属于毁誉参半的一类人，他们所设想的公司发起人的职业就是组成伪造的公司，并将它骗售给公众，以损害公众而获取自己的利益。
尽管在爱德华七世时代的全盛期属于法律意义上的发起人仅占社会的很小部分，但上述情形的存在给人们的印象太坏，以致于人们希望彻底地根除他们。
gower 接着又举了一个实例来说明公司发起人的含义：一个乡村的杂货商将其店铺转变为一个有限责任公司，尽管他不是专业意义上的公司发起人，但他与专业的公司发起人相比，唯一的区别在于：专业的发起人比杂货商更容易滥用其所处地位的特权，正因为如此，他很可能继续作为其所建立的公司的主要股东；反之，若无利可图而该发起人又是公司的股东，则他将会将其所持有股份尽快出手。
在上述举例的基础上，gower 认为公司发起人的概念包括的范围很宽，上述的专业发起人和乡村杂货商都属于发起人的范围。
他还引用了1887年cockburn 法官在twycross诉grant 案中对发起人概念的界定：从广义上说，凡是“承担组建公司任务包括提出计划方案、付诸实施和采取必要的措施、步骤以完成公司设立之目的者”（注： gower，gower’s principles of modern pany law， fourth edition，stevens sons，1979，chapter 14，），均属公司发起人；并且，在公司设立过程中非自动参与且起次要作用者，也可能成为公司的发起人，包括安插某人为董事、投进股份、议定最初的协议的个人和公司，甚至没有参与公司最初的组建而后来帮助发行公司资本者也会被当作发起人。
但那些仅在授权范围内奉命行事的人，如律师、会计师则不属于发起人，尽管他们可能成为公司的董事（例如他们同意担任），或帮助寻求其他人担任董事，亦不属于发起人，因为他们仅承担名义的职业责任（注：，gower‘s principles of modern pany law，fourth edition，stevens sons，1979，chapter 14，第324 ～325页。
）。
教授1963 年在为加纳起草的《加纳公司法典》中对发起人作了如下界定：发起人是指任何从事和参与公司组建活动的人，但那些以职业资格为从事公司组建活动的当事人行事者除外（注： harry ，laws of corporation， third edition，west publishing co.，1983，）。
从上述可以看出，英国法认为，发起人是指为设立公司之目的，采取一切必要的措施和步骤而使公司成立，和随后参与公司资本发行的人。
进一步而言，那些命人制定公司的组织大纲和组织章程并负责登记者，那些担当公司的董事（通常是未来的董事）、发布募股书、签订股票承购合同、订立为公司购置财产的合同、为公司筹措资金者，均为公司的发起人。
应当指出的是上述并不意味着英国公司法认为发起人仅为自然人，作为法人的公司也可以成为一个新公司的发起人（注： geoffrey morse，charlesworths pary law， thirteen edition， london，stevens sons，1987，）。
（二）澳大利亚法对公司发起人的界定澳大利亚的公司法拓宽了英国公司法关于公司发起人概念的范围。
澳大利亚学者和a. herzberg 在他们的著作《公司法入门》（understanding pany law）中，也引用了英国1887年cockburn 法官在twycross诉grant案中对发起人概念的界定，并进一步指出，因实施公司成立过程中所必须的行为而承担公司发起责任者，为公司的发起人；当然，公司的设立还包括其他事情，如公司的登记、偿付公司登记费和其他法定费用、预备公司的组织大纲和组织章程、寻获董事和股东、发行资本、初始协议的磋商、制定募股书等。
并且，那些将自己以前经营的店铺买进组成一个私营公司的小商人（如salomon一案中的salomon先生（注：salomon是一个做皮靴生意的独资商人，后来他与妻子、女儿和四个儿子作为发起人组建了一家公司并以￡000 买下了他拥有的靴店。
作为对价，公司以每股￡1的价格向salomon发行了20XX0股份，其妻子、女儿和四个儿子各持1 股，并以公司的所有资产作担保向salomon发行了￡10000的债券，其余的款项用现金支付。
salomon 是这家公司唯一的经营董事。
公司成立一年后陷入破产，公司剩余的资产足以偿还salomon的￡10000担保债权，却无力再偿还其余一般债权人的￡7000 的债权。
无担保债权人声称，salomon和他的公司是同一个人，salomon 和公司之间不可能存在债权债务关系，公司的财产应该用来清偿他们的债务。
初审法院和上诉法院都认为，公司只不过是 salomon的化名或代理人，因而判决salomon 对公司所欠的无担保债权人的债务承担清偿责任。
然而上议院则作出了相反的判决，上议院最终认定，公司一经正式注册就是独立于其成员的法人，因此，salomon 所持的债券合法有效，可以向公司追讨。
参见，cases and materials inpany law ，，1985，～33；张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第3页；王保树主编：《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版，第176页以及沈四宝：《公司法、投资法教学资料》第116～121页。
））和那些筹建一个公司意在将一特殊资产溢价卖给该公司并作为公司的股份卖给他人者，也属于发起人。
另外，某一当事人尽管既没有参与公司的设立活动，又没有参与资本的发行，但将自己的资产交给其他人去从事公司的设立活动并意在从中获利，也被认为是公司的发起人。
例如，在1953年tracy 诉mandalay私营有限责任公司案（tracy pty ltd.）中，澳大利亚高等法院就将这类当事人认定为公司的发起人。
具体案情如下：salon 和他的夫人是r. s. c.贸易私营有限责任公司的股东和董事，tracy 是该公司的秘书，1948年salon 代表公司在澳大利亚新南威尔士州购买了一块土地。
salon提出设立一个公司，并意欲将其购置的不动产卖给将设立的公司而获利。
新的公司即mandalay 私营有限责任公司（mandalaypty ltd.），由salon 、 willard 和withy 作为认购人，由salon 和willard任董事正式设立，tracy被任命为该新公司的秘书。
salon 说服griffith和withy购买一半贸易私营有限责任公司发行的股票并加入该公司，同时允诺将其购置的、卖给新设立公司土地的利润的一半分给他们。
salon将出售贸易私营有限责任公司股票的收益用来支付其购买土地的价款。
为了进一步筹资，salon又将其贸易私营有限责任公司的其它股票卖给了willard，并同样允诺当其购置的土地卖给新设立的公司时，willard也将分享利润。
然后salon设计了一个减税计划，即由贸易私营有限责任公司将土地以￡1650的低价卖给mandalay私营有限责任公司。
为完成这一计划，贸易私营有限责任公司的股东必须将持有的该公司的股份卖给mandalay私营有限责任公司，但griffith和withy表示反对，因为这样会使他们损失￡700，最后他们表示，若salon及其夫人向他们签发一张￡700的本票以弥补他们的损失，他们可以同意。
随后贸易私营有限责任公司又发行了股份给willard、salon夫人和 tracy，贸易私营有限责任公司的每位股东都将其股票卖给mandalay私营有限责任公司，并且mandalay私营有限责任公司同意购买贸易私营有限责任公司发行的全部股份，然后以￡2650购买这块土地。
之后，mandalay私营有限责任公司作广告声称将在这块土地建筑大厦，每位股票购买者均可作为所有者拥有单独使用一层的权利。
由于有许多申请者，于是mandalay私营有限责任公司以按股份支付款项的方式支付了贸易私营有限责任公司股东的股份，只有griffith和withy 除外。
mandalay私营有限责任公司还支付了从贸易私营有限责任公司购买土地的价款，土地也转让给mandalay私营有限责任公司，但由于计划的改变，大厦的建设从未启动过。
griffith和withy经过诉讼，他们的股份最终也得到了偿付。
mandalay私营有限责任公司的新股东们为了追回他们的股金，以贸易私营有限责任公司、salon 及其夫人、 tracy 、 willard 、griffith和withy 为被告提起了诉讼。
他们主张撤销他们与被告的诸多合同，因为所有r. s. c. 贸易私营有限责任公司的股东都是mandalay私营有限责任公司的发起人，并且他们违背作为发起人应尽的义务。
负责联合审理此案的dixon、williams、taylor 法官在考虑被告的法律地位时指出：“发起人”一词在许多场合都没有非常确定的含义，在当前这一案中，salon是公认的原告的发起人，他直接负责了公司的设立和登记，使公司最终得以有效设立。
其他被告也参加了原告的设立活动，但是公司的发起人并非仅指参加公司的组建和参与公司的必要股份资本的发行使公司得以运行的人，而且那些让其他人去筹备公司自己坐享利润者也可成为发起人……因此，willard、tracy、salon 夫人都是发起人。
至于griffith和withy，最初他们在被告公司从salon夫妇手中购买股票的目的在于，当土地卖给新设立的公司时，他们可以获得巨大的利润，虽然这一计划未能实现。