2019戴鹏《民诉与仲裁主观题必背金句》

民事诉讼法与仲裁制度主观题考前必背金句第一部分民事诉讼法一、主管1、本案存在有效的仲裁协议，故当事人应当根据仲裁协议向XXXX仲裁委申请仲裁；2、本案虽然存在仲裁协议，但（由于约定了或裁或审、约定的仲裁委不存在、约定的仲裁机构不明确等）故仲裁协议无效，故本案属于人民法院主管；3、本案虽然仲裁协议无效，但一方当事人向仲裁委申请仲裁，另外一方当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议，仲裁委有权继续仲裁。

4、本案虽然存在有效的仲裁协议，但一方当事人向法院起诉，另外一方当事人在法院首次开庭前未提出仲裁协议，视为双方当事人放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

二、管辖（一）合同纠纷的管辖1、专属管辖：（1）本案属于不动产物权纠纷（不动产租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷等），故应当由不动产所在地法院专属管辖；（2）本案虽然存在管辖协议，但该管辖协议违背了专属管辖，故管辖协议无效。

2、协议管辖：（1）本案当事人之间存在有效管辖协议，故应当由管辖协议约定的XXX法院管辖；（2）本案当事人在管辖协议中约定了两个以上与争议有实际联系地点的法院管辖，根据司法解释规定，当事人可以选择向其中一个法院起诉，故本案原告可以选择向A区或者B区法院起诉。

（3）本案是经营者使用格式条款与消费者订立的管辖协议，而未采取合理方式提请消费者注意，故消费者可以主张该管辖协议无效。

3、法定管辖：（1）本案为合同纠纷，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，A区为被告住所地，B区为合同履行地，故A区或者B区法院均有管辖权。

（2）本案为合同纠纷，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，A区法院为被告住所地法院，有管辖权；关于合同履行地，根据司法解释规定，约定履行地与实际履行地不一致的，以约定履行地为合同履行地，B区为合同约定履行地，B区法院具有管辖权。

（3）本案为合同纠纷，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，A区为被告住所地，A区法院有管辖权；本案没有约定履行地，争议标的为给付货币，由接收货币一方所在地为合同履行地（或者本案标的为交付不动产，以不动产所在地为合同履行地；或者本案标的为其他标的，以履行义务一方所在地为合同履行地；或者本案是以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的，以买受人住所地为合同履行地；或者本案是以信息网络方式订立的买卖合同，通过其他方式交付标的的，以收货地为合同履行地），故B区法院为合同履行地，具有管辖权。

（二）其他特殊地域管辖侵权纠纷：本案为侵权纠纷，故应当由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，结合材料，A区法院为侵权行为地，B区法院为被告住所地，均有管辖权；（三）当事人住所地判断原告（或者被告）至起诉时在A区连续居住满一年以上，A区构成其经常居住地，应当由A区法院管辖。

三、当事人1、适格原告：本案XXX具有诉讼权利能力，且与本案有法律上的利害关系，故是本案适格原告，应当以其名义起诉（或作为原告）；但XXX没有诉讼行为能力，故应当由XXX作为法定代理人代为参加诉讼；2、适格被告：（1）XXX作为侵权法律关系（合同法律关系）的一方当事人，故应当作为适格被告。

（2）根据侵权责任法规定，XXX对原告XX具有赔偿义务，是赔偿义务人，故应当将其作为适格被告。

（3）本案是无、限制民事行为能力人致人损害，根据司法解释规定，应当以其本人和监护人作为共同被告。

（4）本案是以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

故如果本案原告主张XX和XX承担责任的，将其列为共同被告。

（5）根据司法解释规定，法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。

故本案中应当以XX公司作为被告，XX 作为该公司的工作人员，不能作为当事人。

（6）根据司法解释规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。

故本案XX为接受劳务方，应当作为被告；XX为提供劳务方，不能作为被告。

（7）根据司法解释规定，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。

当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。

故本案XX公司为用工单位，应当作为被告，而XX公司为派遣单位，如果原告主张其承担责任的，将其列为共同被告。

四、证明（一）证明对象：XXX事实是与案件无关的事实（或者生效判决所认定的事实，或当事人自认的事实），不是本案证明对象，故无需证据证明；（二）证明责任：1、概述：答案：原告A主张的XXXX、XXXX、XXXX事实应当由A承担证明责任；被告B主张的XXXX、XXXX事实应当由被告B承当证明责任；理由：根据《民诉解释》91条规定人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;（2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

2、合同纠纷：《证据规定》第5条答案：原告A应当对其主张的XXX，XXX承担证明责任；被告B应当对其主张的XXX，XXX承担在证明责任；理由：XXXX为合同成立并生效的事实，由主张合同成立并生效的XX承担证明责任；XXXX为合同变更、解除、撤销、中止的事实，由主张变更、解除、中止、撤销的XX承担证明责任。

XXXX为合同已经履行的事实，由主张已经履行的XX承担证明责任；XXXX为是否存在代理权的事实，由主张有代理权的XX承担证明责任；3、侵权纠纷：答案：原告A应当对其主张的XXX（行为），XXX（结果）......承担证明责任，被告B应当对其主张的XXX（免责事由）......承担证明责任；理由：根据司法解释规定，侵权纠纷中应当由原告对侵权构成要件事实承担证明责任；被告应当对其主张的免责事由承担证明责任。

同时根据司法解释的规定，本案是环境污染致人损害，应当由被告对无因果关系承担证明责任，故被告B应当对无因果关系的事实承担证明责任；或者根据司法解释规定，本案是搁置物、悬挂物致人损害，应当由被告对其无过错承担证明责任，故被告B应当对其无过错的事实承担证明责任。

或者根据司法解释规定，本案是共同危险致人损害，应当由被告对自己的行为与结果无因果关系承担证明责任，故被告B应当对行为与结果不存在因果关系承担证明责任。

4、判决方式本案处于事实不清，证据不足，故人民法院应当依法适用证明责任，作出对承担证明责任的XX不利的推定，即推定其主张的XX事实不成立；本案对XXX事实承担证明责任XX未将该事实证明到高度可能性（或者排除合理怀疑）的证明标准，故XXX事实处于事实不清，法院应当依法适用证明责任，作出对XX不利的推定，即推定其主张的XXX事实不成立；（三）证明标准：（1）该事实为一般事实，应当达到“高度可能性”的证明标准；（《民诉解释》108条）该事实为欺诈、胁迫、恶意串通（或者口头遗嘱、或者赠与）事实，应当达到“排除合理怀疑”的证明标准；（《民诉解释》109条）（2）本案为一般事实，根据现有证据，已经达到“高度可能性”标准，足以认定。

（四）证据的种类与分类1、证据的种类：XXX是用记载的内容证明案件事实，是书证；XXX是用其外在形态证明案件事实，是物证；XXX是用录音、录像等技术手段反应的声音、图像证明案件事实，是视听资料；XXX是用储存在电子介质中资料证明案件事实，是电子数据；2、证据的分类（1）XXX直接来源于案件事实，未经复制、转述，是原始证据；XXX没有直接来源于案件事实，经过了复制、转述，是传来证据；（2）XXX能够单独、直接证明案件事实，是直接证据；XXX不能单独、直接证明案件事实，是间接证据；（3）XXX的待证事实是XXXX，该事实应当由XX承担证明责任，该证据是XX 提供的，故是本证（或者反证）。

（五）关于证明力的判断XXX是国家公权力机关在职权范围内制作的公文书证，其内容应当推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外；XXX虽然与当事人有利害关系，但其依然可以作为证人（或者“其证言依然具有证明力”）；XXX是与当事人有利害关系的证人，其提供的证言不能单独作为认定案件事实的依据；XXX是与当事人XX 有亲属或者其他密切关系的证人，其提供的对该方当事人有利的证言证明力小于其他证人证言；人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

（《民诉解释》105条）五、一审程序（一）起诉与受理问题1、起诉条件本案原告与案件的处理结果有法律上的利害关系，故符合起诉条件（或者有权提起诉讼）；本案原告与案件处理结果没有法律上的利害关系，故不符合起诉条件，同时法院尚未受理，应当裁定不予受理（或者“同时法院已经受理，应当裁定驳回起诉”）本案属于劳动纠纷，未经仲裁直接起诉法院不予受理；本案存在有效仲裁协议，故不属于人民法院主管，故法院应当裁定不予受理（或者驳回起诉）2、重复起诉的判断所谓“重复起诉”是指同时满足：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

本案后诉与前诉当事人相同，都是基于XX法律关系，且后诉的XX请求与前诉相同（或者否定前诉XX裁判结果），故构成重复起诉；本案后诉与前诉当事人不同；一个基于XX法律关系，一个基于XX法律关系，诉讼标的不同；后诉与前诉诉讼请求不同，且未再实质上否定前诉裁判结果，故不构成重复起诉。

六、公益诉讼1、原告资格：根据《环保法》规定，提起环境公益诉讼的主体要求满足依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记，专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录，XX组织满足以上条件，有权提起公益诉讼（或者不满足XXX，故无权提起公益诉讼）；根据《消费公益诉讼司法解释》中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会有权提起消费公益诉讼，故本案XX组织有权提起公益诉讼（或者无权提起公益诉讼）；2、管辖：根据司法解释规定，公益诉讼由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，故XXX和XX中院对本案有管辖权；3、审理组织与评议规则：根据《人民陪审员法》规定，公益诉讼案件应当由审判员三人和陪审员四人组成合议庭审理，对于事实认定问题，审判员与人民陪审员共同发表意见，进行表决；对于法律适用问题，人民陪审员可以发表意见，但不参与表决；4、其他机关、组织参加诉讼：根据司法解释规定，法院受理公益诉讼案件有，其他有权参加公益诉讼的机关、组织可以在开庭前以共同原告身份参加诉讼，故XX组织可以在开庭前以共同原告身份参加诉讼；但在裁判生效后另行提起公益诉讼的，法院不予受理；5、受害人另行起诉：根据司法解释规定，公益诉讼的受理与裁判不影响同一侵权行为受害人另行提起民事诉讼，故XX可以就自己的损失另行提起民事诉讼；6、和解、调解：根据司法解释规定，公益诉讼中法院可以组织当事人调解（当事人可以自行和解），达成调解（和解）协议后，应当将协议内容公告，公告期满，认为不损害公共利益的，应当出具调解书结案；认为损害公共利益的，不予出具调解书。