民商领域涉外代理法律适用问题——兼评《涉外民事关系法律适用法》第十六条

关键词：代理 涉外代理 民商领域 法律适用
代理，作为民商领域一项历史悠久而不断传承的法律制度，其 扮濱的角色在当今国际分工与合作日益趋强的经济背景下愈发显 得重要。 然而，代理这一法律制度由于第三人行为的介入而略显独 特， 从而在法律如何适用方面一直成为学界和实务界争论不休的 话题。 关于涉外代理的法律适用，由于诸多涉外因素的加入，加之 各国历史文化和经济发展程度的不同， 造就了各国的法律制度各 异，从而造成各国的司法实务界在处理相似问题上更是千差万别。
第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了 《中 华 人 民 共 和 国 涉 外 民 事 关 系 法 律 适 用 法 》,这 是 继 《物 权 法 》和 《侵权责任法》出台之后又一部原《民法典》草案内容，因《民法典》 草案未全编获通过而以单行法规出台的法律。 该法第十六条对我 国涉外代理的法律适用做出了明确的规定。 由于我国并未加入海 牙 国 际 《代 理 法 律 适 用 公 约 》，该 《涉 外 民 事 关 系 法 律 适 用 法 》成 为 最新的调整我国涉外民事法律关系的适用法。 在此之前的关于调 整民商事涉外法律关系的立法或司法解释，与之冲突的无效，不冲 突的则继涉外代理制度做出了较为明确的两款规定，“代理适 用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关 系发生地法律”；“当事人可以协议选择委托代理适用的法律”。 仔 细 剖 析 该 两 款 规 定 ，我 们 可 以 得 出 三 层 含 义 ： （ 一 ）. “ 代 理 适 用 代 理 行为地法律”，这其实是规定了代理外部关系的法律适用；（二）“被 代 理 人 与 代 理 人 的 民 事 关 系 ，适 用 代 理 关 系 发 生 地 法 律 ”，这 符 合 代理内部关系的法律适用的规定；（三）“当事人可以协议选择委托 代理适用的法律”，这是对委托代理当事人意思自治法律适用原则 的确认。
三人的关系及本人与第三人的关系，当出现纠纷进行法律适用时， 会因涉外因素的介入而导致各国基于立法层面或司法实践不同而 出现法律适用的冲突。
二、法律适用之国际实践 对于涉外代理法律制度的适用， 两大法系由于各自文化基础 不同，对代理的基本概念采用了不同的定义模式，从而在对涉外代 理的法律适用上也迥然各异。 英美法系对代理采用的是委任制， 把委任授权与代理行为看 作是一个行为，即“等同论”，因而其只认可委任授权的直接代理而 不认可间接代理，按该理论在代理的法律适用上，英美法系国家是 依一个统一的冲突原则来适用法律。 而对于大陆法系的国家，由德 国法学家拉班德为代表提出“分割论”的主张，即把本人与代理人 之间的委任关系看作是内部关系， 把代理人与第三人之间的关系 看作是外部关系，从而把代理关系分割成两部分。 按该理论，则代 理法律制度就分别产生内部法律关系的适用与外部法律关系的适 用。 现在， 很多国家采用分割论的模式来解决代理发生在不同国 家的法律适用问题。 代理内部关系其实是基于委托合同产生的合 同当事人之间的关系，同样也适用合同法的调整。 而代理外部关系 主要就是指代理权的行使和效力。 关于代理内部关系的法律适用， 通常建立在委托合同的基础 上，适用当事人意思自治的法律原则，自主选择法律适用。 如果当 事人未选择法律时该如何适用，各国的立法与司法实践并不一致。 如在很多国家实行的依代理关系成立地法或代理行为发生地法， 波兰、匈牙利等国主张的依代理人营业地或住所地法，美英等国主 张的依最密切联系原则确定适用的法律等等。 海牙国际私法会议 于 1978 年 通 过 的 《代 理 法 律 适 用 公 约 》规 定 了 在 当 事 人 未 做 法 律 选择的情况下代理内部关系适用有限的连接点组合方法， 即采用 既与代理人有关又与本人有关的连接点来确定准据法并补以意思 自治原则为辅。 关于代理外部关系的法律适用， 主要有以下几种适用原则： （一）适用本人惯常居所地法；（二）适用代理人与第三人签订合同 地法；（三）适用代理行为发生地法或代理人营业地法。 上述几种原 则如何适用需要具体结合个案进行分析才能采纳， 有时甚至会出 现上述几种原则方法的综合适用。 三、《涉外民事关系法律适用法》第十六条之评析 关于代理制度的法律适用，原来规定在《民法典》草案第九编 第 26 条。 自 2011 年 4 月起施行的《涉外 民事关系法律适用法》在
改革与开放 2012 年 2 月刊
民商领域涉外代理法律适用问题探析
— ——兼评《涉外民事关系法律适用法》第十六条
刘正全 郑科辉 (山东科技大学 文法学院 山东 青岛 266590)
摘要：自《中华人民共和国民事关系法律适用法》出台以来，我国涉外代理制度的法律适用有了统一的标谁。 然而由于在 我国代理制度与西方相比起步较晚，对代理概念的界定又不明晰，这导致实务界在涉外代理法律适用的细节上不好把握。 本 文从涉外代理基本理论着手，结合国际司法实践，探讨我国当前涉外代理制度的法律适用问题，并对我国现行立法与司法实 践进行评析。
一、基本概念之解析 代理，是指代理人以代理权为基础，代表被代理人与第三人发 生法律行为， 其所产生的法律后果由被代理人承担的民商事法律 制度。 代理概念有广义和狭义之分，广义的代理，是指代理人以被 代理人名义或自己名义代被代理人为民事法律行为， 并使所产生 的法律效果直接或间接地归属被代理人承受的行为。 狭义的代理， 是指代理人以被代理人的名义为民事法律行为， 并使产生的法律 效果直接归属被代理人的行为。 通过分析概念我们可以看出，广义 的代理包括直接代理与间接代理，而狭义的代理仅指直接代理，不 包括间接代理。 在国际私法层面上， 涉外代理一般是指基于代理产生的民商 事法律关系与民商事法律行为具有涉外因素。 涉外因素是指从一 个国家的角度来看， 民事关系与民事行为中有与他国相联系的因 素。 一般会包括下列一项或几项情形：（一）本人、代理人或第三人 有一方不在同一国家；（二）本人、代理人或第三人的惯常居所有一 方在第三国；（三）本人、代理人或第三人的行为，有一方不在同一 国家而产生了权利义务关系；（四）本人、代理人或第三人都在同一 国家，其国籍或惯常居所相同，但他们之间因代理发生纠纷时，其 基于代理产生的代理合同标的在另一国家；（五）本人、代理人或第 三人都在同一国家，其国籍或惯常居所相同，但他们之间因代理发 生纠纷时，在另一国家寻求解决。 代理法律制度，由于涉及到本人与代理人的关系、代理人与第