优先权守则研究.doc

优先权制度研究-[摘要]本文通过对物权法的渊源、性质和种类的考察，对比大陆法系各国立法体例，结合中国具体国情，认为我国物权法应该制定优先权制度，同时，鉴于优先权的非公示性，易对其他债权人造成侵害，应合理限制其适用范围。

[关键词]优先权，渊源，性质，立法体例当前，《物权法》正在紧锣密鼓的进行着，民法学者和立法部门对于《物权法》是否应当制定以及如何制定优先权制度，众说纷纭，甚至还有较大分歧。

本文试从优先权制度历史起源考察入手，通过各国或地区优先权制度的对比，结合中国的具体情况，发表一点个人看法，以期对我国的民法立法有所裨益。

一、优先权的概念、渊源及其性质关于优先权的性质，大陆法系各国有很大争议，主要有三种不同的学说。

（一）、法定担保物权说以法国和日本为代表的一部分大陆法系国家，忠实地继承了罗马法地传统，将优先权定位为法定担保物权。

他们认为优先权为一种独立地担保物权的理由在于：优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债权相区别的重要标志；债权为相对权，并无排他性和优先受偿性。

当同一物上存在数个债权时，各债权居于平等的地位，具有相同的效力，不因债权成立的先后顺序不同，而在效力上有所区别。

法律既然赋予了某种债权以优先受偿的效力，无论基于何种理由，事实上就肯定了该请求权具有物权性质。

同时考虑到优先权与抵押权在产生背景、设定条件和公示方法方面存在的差异，因此，应将优先权作为一种独立的担保物权来看待。

[4]（二）、特种债权说（三）、权利的保护方法说该种学说认为，将优先权归为债权显然不妥，因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。

而将优先权归为担保物权也是很牵强的。

担保物权的特点之一是担保物的特定性，而优先权所及的标的物并非是完全特定的。

担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力。

担保物权是意定权，而优先权是法定权。

他们认为，优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。

从这一意义上理解，关于优先权究竟属于物权还是债权的考虑仅仅是出于一种“正名”的需要。

在一个以意思自治为根本原则、以逻辑自足为追求的法学理论体系中，试图容纳来源于这种原则之外的概念是困难的，而且结果常常是吃力不讨好。

优先权总是依附于特定种类的债权存在的，脱离了特定的债权，优先权自身不具有任何意义，因此它与物权或债权并非位于相同的位阶。

但优先权自身又并非完全虚无，它的本体就是“优先受偿”。

由此可见，优先权是一个“标签”，它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义，贴上了这种“标签”的债权就可以“插队”，但在优先权被粘贴到特定的债权上之前，它本身没有任何意义。

总而言之，优先权既有别于物权，也不同于债权，它只是一种权利的保护方法。

[6]二、优先权制度的各国立法例对优先权的性质的判断直接决定了立法体例，即它究竟是应该放在物权篇里面规定还是放在债权篇里面规定，还是既不放在物权篇也不放在债权篇中，而是另外设定一篇来加以规定。

近代大陆法系国家虽然接受了罗马法关于优先权的规定，认为从维护公平正义的立场，或者出于社会政策的考量，确有必要破处债权之间的平等原则，赋予某些特殊债权以优先其他债权受偿的效力，但因为对优先权有以上几种观点，故立法体例也有所不同。

（一）、法国是罗马法的忠实继承者，它继承了罗马法的传统，将优先权定位为法定担保物权。

在《法国民法典》中，优先权与抵押权被并列规定在第三篇第十八章中。

[7]该章不仅对优先权的分类沿袭了罗马法的规定，将优先权分为一般优先权和特别优先权，而且还就抵押权和优先权的适用范围作出了共同规定。

以《法国民法典》为蓝本的大陆法系国家，不同程度上对优先权制度也有所接受，如比利时、荷兰、西班牙等，这些国家的法律对于优先权或者予以补充，或者予以修改，或者对之性质加以变更。

（二）、但是德国民法不承认优先权为独立的担保物权，仅以特别法的形式赋予某些特种债权以优先受偿效力，所以在《德国民法典》中，并无优先权制度的专门规定，只是设置了一系列的法定质权，如其第647条规定的承揽人对处于其占有之下的定作人的动产的法定质权，第704条规定的旅店主的法定质权，第559条、第560条、第563条规定的有关出租人的法定质权，以及《德国商法典》第464条规定的承运人的法定质权，第475条规定的仓储人的法定质权，等等。

这些都与法国民法中的针对特定动产的优先权相对应。

而大陆法系中受德国法影响的国家，则仿效德国法，对于优先权制度未加以规定。

如瑞士、旧中国民法等。

但是日本法却是一个例外。

虽然《日本民法典》大半是仿效《德国民法典》，但是优先权制度却采取法国法的立法主张，于第二篇物权第八章明确规定优先权为一种独立的担保物权，定名为“先取特权”，并对其种类、效力作了十分详细的规定。

[8] （三）、《意大利民法典》将优先权置于第6编（权利的保护），独立于所有权编与债编进行规定，并将其与抵押权、质权同置于该编的第3章（财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法）。

该法典将优先权（与担保物权一起）归在权利的保护一编，与债编和所有权编并列。

这种体例安排揭示了优先权与其是一种权利，毋宁是一种权利的保护方法。

[9]（四）、尽管我国尚未确立起优先权制度体系，但是，有关的民事特别法中已经规定了具体的优先权制度，如《海商法》中的船舶优先权、《民用航空法》中的民用航空器优先权等；《中华人民共和国商业银行法》第71条规定了商业银行破产清算时的优先权顺序，即清算费用、职工工资和保险、个人储蓄存款的本金和利息等；《中华人民共和国保险法》第88条规定了保险公司破产清算时的优先权顺序，即破产费用、职工工资和劳动保险费用、偿付保险金、税款等；此外，《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》规定的破产费用、税款、职工工资和劳动保险费用可以优先于破产债权受偿，也具有某些优先权的性质。

三、优先权的分类外国法上的优先权，概括起来主要有两大类：一般优先权和特别优先权。

1、一般优先权一般优先权，是指依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的权利。

其又可分为公法上的优先权与私法上的优先权。

公法上的优先权，是指为保护国家利益而在公法或相关法律中规定的优先权，包括各种税捐优先权和有关司法费用优先权。

如法国《税法》和韩国《国税基本法》规定的税捐优先权等。

私法上的优先权，是指为保护私人利益而规定在民事法律规范中的优先权。

综观各国的优先权制度立法，一般优先权主要有以下几种：诉讼费用、医疗费用、丧葬费用、受雇人员的工资和各种补贴、补偿金、税收、各种保险费等。

可以看出，这些费用涉及对社会生活有重大影响的行业，对这些债权的受偿加以保护体现了明显的社会公共政策。

2、特别优先权特别优先权，是指依法律规定就债务人特定的动产或不动产优先受偿的权利。

依客体的不同，可分为特定动产优先权和特定不动产优先权。

特定动产优先权，即以债务人的特定动产为标的优先权。

主要包括：不动产出租人对承租人置于其不动产上的动产之优先权，旅馆主人对顾客携带之物品的优先权，运送人对其所运送的动产之优先权，动产保存人对其所保存的动产之优先权，动产出卖人对其所出卖的动产之优先权，因公职人员渎职的被害人对担保基金之优先权，耕地出租人对收获物之优先权，种子、肥料、农药提供人对收获物之优先权，农工业劳役人员就其报酬对收获物之优先权，责任保险赔偿金之优先权，等等。

特定不动产优先权，是指债权人得就债务人的特定不动产的价值优先受偿的权利。

主要包括：不动产保存人优先权，不动产修建人优先权，不动产出卖人优先权，不动产资金贷与人优先权，共同继承人就补偿金对其他继承人取得的不动产之优先权，共有物分割人就补偿金对原共有的不动产之优先权，等等。

四、物权法草案二次审议稿的评述对于我国是否应该制定优先权制度，民法学界的观点并不一致，有人认为应当规定，有人认为无须规定。

上述争议已经鲜明地体现在一个《草案》和两个《专家建议稿》中。

全国人大大法工委草拟的《中华人民共和国物权法草案》和梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》，对优先权制度未作规定；王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》，对优先权制度则作了比较详细的规定。

四、小结综合以上分析，我认为，由于优先权制度具有的优越性，我国的物权法里面应该制定优先权制度。

但是任何制度都有两面性，优先权也不例外，作为担保物权，其依法律规定而直接发生，无须当事人之间的特约，也不以占有或登记为要件，因其缺乏物权公示，第三人无法由外部知悉该标的物上是否存在优先权，则其他债权人的债权未免有受威胁和损害之虞，基于上述原因，对优先权涉及范围的规定应该慎之又慎，以防对交易安全的损害，造成另一种不公平的出现。

优先权制度应纳入我国担保物权法中-[摘要]优先权制度在立法上有存在的价值，我国现行立法上关于优先权仅在一些特别法中有零散规定，这样有些相关问题就难以解决，应在法律中建立完整统一的优先权制度。

通过分析优先权的性质说明它具备担保物权的性质，但有些学者仍不认可它在物权法中的定位，因此进行了相关的探讨。

优先权又与其他担保物权存在较大的不同，应作为一种独立的担保物权与其他担保物权并存。

[关键词]担保物权优先权私法保护优先权制度渊源于罗马，优先权这个词也是从外文翻译而来的，大陆法系国家如法国、日本以及继承法国法系的国家民法法典均对此制度有专章规定。

我国近年来关于担保物权法的体系设计问题，最具代表性的主张，莫过于由梁慧星教授与王利明教授分别提出的两个《中国物权法草案建议稿》和由全国人大法制工作委员会拟定的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》及《中华人民共和国民法（草案）》第二编“物权法”中的设计。

在梁慧星教授提出的建议稿中，担保物权一章没有规定优先权。

王利明教授提出的建议稿，则于现行法规定的基础上，增设“优先权”作为典型担保物权的一种，并对其作出了系统规定。

法工委稿基本维持现行担保法及相关司法解释中的规定，未规定优先权，现正由全国人大审议的物权法草案中也并未设立此项制度。

然而此制度确有其设立的必要性，故在此予以阐述。

一、优先权制度有其存在的价值优先权一词含义较广，可以在不同层面上使用，这里探讨的乃是狭义优先权，它是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。

[1]其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。

我国民法中应当规定优先权制度，既不在于外国法上对此有规定，也不在于国内有许多学者主张规定，而在于确有规定的必要。

在2004年5月27日至28日，由中国人民大学民商事法律科学研究中心和复旦大学法学院联合举办的《物权法国际研讨会》上，全国人大法制委员会副主任王胜明就说过，从保护弱者出发，有必要建立优先权制度。