宪法的基本权利之水平效力

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解读阿列克西的宪法权利规范水平效力理论-精选资料

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解读阿列克西的宪法权利规范水平效力理论阿列克西的宪法权利理论是一种以宪法权利原则概念为基础的,以对抗的原则定律、权衡定律和分量公式为结构的、公民宪法权利之间的司法适用和权衡商谈理论。

因此,该理论必然是一种有关宪法权利规范水平效力的理论。

宪法权利规范的水平效力是该理论的题中应有之意。

因此,为使该理论能够成立,阿列克西一定要对其宪法权利规范水平效力的途径、内容、程度与合理性等问题进行理论上的建构。

他的宪法权利规范水平效力建构的“三层次”说,是在德国的司法实践和学界的“客观价值辐射理论”和“三种模式”建构基础上所进行的整合与重构,具有很大的独特性、涵盖性与合理性。

笔者试图在详细阅读阿列克西《宪法权利理论》一书英文版的基础上,根据阿列克西本人对该问题的相关阐述,对该理论进行解读。

该解读力求忠实原文,不敢任意发挥,以免差之毫厘,谬以千里。

但尽管如此,由于本人水平有限,兼之阿氏理论本身的博大精深等原因,该解读仍难免有不当之处,甚或误读之处,诚盼学界同仁不吝赐教斧正,以免谬种流传。

一、从“客观价值”到“客观原则”:对宪法权利规范水平效力“客观价值辐射”理论前提的重构和具化与德国既存的三种宪法对私法关系的水平效力学说一样,阿列克西的宪法权利规范对私法关系的水平效力理论也是以德国联邦宪法法院在其判例法中所建构的“客观价值秩序”的概念为前提的。

“联邦宪法法院试图通过求助于客观价值秩序的概念来压缩宪法权利规范对整个法律体系的‘辐射’效力。

引用联邦宪法法院的话说就是:‘根据联邦宪法法院长期存在的判例法,宪法权利规范不只包含个人针对国家的防御权,而且同时它们还包含一个客观的价值秩序,该价值秩序作为一个基本的宪法决定适用于所有的法律领域,并且为立法机关、行政机关和司法机关提供指导方针和推力。

’”①与其他几种宪法对私法关系的水平效力学说不同的是,阿列克西首先将这种“客观价值秩序”说与其“原则理论”结合起来,使这里作为一个指导方针的“价值”变成了他的原则理论中的、作为宪法权利规范的一个重要且相对更加具体和有操作性的“原则”,从而使一个哲学概念变成了一个法律规范。

解析五四年宪法规定的基本权利及其影响

解析五四年宪法规定的基本权利及其影响

五四年宪法规定的基本权利及其影响1954年9月20日,一届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法》是新中国宣告成立后制定通过的正式宪法。

它的颁布,一方面宣告了由中国人民政治协商会议全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》发挥临时宪法作用时代的结束,另一方面在内容上,以根本大法的形式对中国人民在近代100多年中革命斗争的历史进行了总结,记载了中国人民在争取民主、自由和人权方面取得的胜利成果。

同时,对中华人民共和国的国家性质、人民行使国家权力的途径和方式加以了确认;规定了国家在政治、经济、文化、外交、民族等领域实行的基本政策,为保障人民成为国家的主人,实现人民当家作主奠定了坚实的基础。

近代的宪法,以全面调整国家权力与公民权利之间的关系为核心,以规范国家权力的行使和最大限度保障公民权利的实现为价值取向。

因此,除了对国家的组织进行规定外,还需要对公民享有的基本权利自由给予确认。

宪法规定的基本权利自由,既是个人在国家和社会中主体性地位的法律表现,也是个人作为国家的主人参与国家管理的基本途径,同时也是国家权力作用的界限。

在此方面,我国的1954年宪法也不例外。

1954年宪法在第三章“公民基本权利和义务”中,用了14个条文来规定中国公民享有的广泛的权利、自由,这些基本权利自由的规定,对于中国这样一个有着几千年文明史,其中封建的传统和思想意识又比较强大的国家来讲,应当说具有划时代的意义。

一、五四年宪法规定的基本权利自由,确立了人民在国家中的主人翁地位。

鸦片战争以后,伴随着西方文化的冲击和宪政思想传入,中国也曾出现了许多的立宪活动。

其中最早的当属清末的“预备立宪”,为进行“预备立宪”,清政府于1908年颁布了一个《钦定宪法大纲》,其中关于个人享有的基本权利自由,在该宪法大纲中是作为“附录”规定在作为正文的“君上大权”之后的,而且在名称上用的是“臣民的权利义务”,虽然有研究者以历史唯物主义的立场对《钦定宪法大纲》的历史地位作出了一些肯定性的评价,[1]但无论如何,就个人享有的基本权利自由的名称及体例安排来讲,很难说是真正出于保障人权的动机。

中国的宪法性质具体是什么

中国的宪法性质具体是什么

中国的宪法性质具体是什么如果不是因为今年两会当中对宪法的修改,小编相信在过去有人可能也是根本就没有时间去专门了解中华人民共和国宪法,而且在部分人脑海当中好像觉得宪法跟其他的法律制度一样都是属于强制性的法规。

这就显示出了很多人其实根本就不了解中国的宪法性质具体是什么?▲一、中国的宪法性质具体是什么?宪法是国家的根本大法,规定国家的根本任务和根本制度,即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。

《中华人民共和国宪法》的性质是新中国第一部社会主义类型的宪法。

宪法(constitution)是国家的根本大法,是治国安邦的总章程,适用于国家全体公民,是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物,集中反映各种政治力量的实际对比关系,确认革命胜利成果和现实的民主政治,规定国家的根本任务和根本制度,即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。

国家内部政治力量的对比关系的变化对宪法的发展变化起着直接作用,国际关系也对宪法发展趋势有所影响。

▲二、宪法的适用原则:▲(一)基本人权原则基本人权原则在宪法的基本原则中占有重要的地位,它是判断宪法是否是良宪的重要标准。

主要体现形式有四种:第一种以人权宣言作序言,同时又规定一定数量的公民基本权利。

第二种是在宪法序言中确认基本人权原则,然后在公民基本权利与义务中具体规定人权的范围与内容。

第三种是在宪法中专门列出一章来确认基本人权原则,也有的以基本人权原则为章名来确认人权。

第四种是并不直接在宪法中规定基本人权原则,甚至不出现“人权”的字样,而只是规定公民的基本权利。

其适用和有关问题:1、人权与主权的调适问题。

人权与主权在本质上是统一的。

因为在现代社会中,人权是人民的人权,主权也是人民的主权。

保护人权是否应该由国际组织对一个主权国家进行有限度的干涉?人道主义干涉的原则和底线是什么?在人权和主权发生冲突时应该以哪个为重?以上问题不仅是国际政治界讨论的话题,也是适用基本人权这一宪法基本原则时必须考虑的一个问题。

宪法学期末考试资料

宪法学期末考试资料

一、宪法的基本理论1.宪法的概念和特征(一)宪法的概念:宪法是规定国家根本制度和根本任务,集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本法。

(二)宪法的特征(形式特征VS实质特征)A 形式特征(1)宪法的制定和修改程序不同于普通法律。

制宪机关专门机关;绝对多数。

(2)宪法具有最高法律效力。

具有两层含义:一,宪法的效力高于普通法律,普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效;二,宪法是一切国家机关、武装力量、政党、社会团体以及公民的最高行为准则。

B 实质特征(1)对基本人权的保障——宪法保障公民的基本权利综观世界各国宪法,对公民权利通常采取两种方式:一种是例举式。

(我国采取此种方式)。

另一种是限制式。

(2)对国家权力的限制:一方面,由于宪法规定了主要国家机关的组织、职权、活动原则以及它们之间的相互关系,因此宪法实际上成为授予行使国家权力的根据。

另一方面,宪法规定了国家机关行使权力的范围、程序与方式,因此宪法同时也是对国家机关权力的限制。

Eg:分权理论:洛克与孟德斯鸠的三权分立学说,麦迪逊的分权制衡理论在《联邦党人文集》中得到最充分的论述。

2.宪法的基本原则宪法的基本原则是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用的最基本的准则,是贯穿于立宪和行宪之中的基本精神。

(一)人民主权原则。

人民主权原则的核心就是指国家主权这一最高权力来源于人民,同时永远属于人民,人民有权参与国家事务的管理。

我国现行《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。

人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。

”这一规定充分表明,我国现行宪法不仅确认了人民主权原则,同时也规定了实现人民主权原则的方式,即人民代表大会制度。

(议会至上、议会主权、人民代表大会)(二)基本人权原则。

基本权利在行政法上的效力

基本权利在行政法上的效力
用职权侵犯公民的基本权利。
立法机关对行政法律、法规和规 章的实施情况进行监督,确保行 政机关在行使行政权力时遵守法 律规定,维护公民的合法权益。
THANKS
谢谢您的观看
应当对公民的信赖利益进行合理补偿。
05
基本权利在行政法上的效力保 障机制
司法救济机制
司法救济是保障基本权利在行 政法上效力的最后一道防线。
公民有权依法向人民法院提起 行政诉讼,要求对侵犯其基本 权利的行政行为进行司法审查 。
人民法院对行政行为进行合法 性审查,确保行政机关在行使 行政权力时遵守法律,保护公 民的合法权益。
行政法
是调整行政关系,规范行政行为 ,规定行政主体和行政相对人权 利义务的法律规范的总称。
基本权利的特性
不可剥夺性
基本权利是公民的基本 权利,不可被剥夺。
平等性
基本权利适用于所有公 民,不受种族、性别、 年龄、职业等任何区别
对待。
广泛性
基本权利涵盖政治、经 济、社会、文化等各个
领域。
保障性
基本权利受到国家法律 的保障,任何侵犯基本 权利的行为都将受到法

如果行政机关未能提供必要服务 或者提供的服务存在质量问题, 公民有权要求行政机关改进服务
或者赔偿损失。
参与权效力
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参与权效力是指公民在行政法 上的基本权利具有参与行政决 策和监督行政行为的效力。
公民有权参与行政决策过程, 对行政决策提出意见和建议。
公民有权对行政机关的行政行 为进行监督,对违法行为进行
执法行为
行政执法行为必须符合法律目的, 不得侵犯公民的基本权利,否则将 承担相应的法律责任。
执法监督
基本权利要求建立有效的行政执法 监督机制,对行政执法行为进行监 督和制约,确保其合法性和公正性 。

宪法的法律效力体现在哪些方面?

宪法的法律效力体现在哪些方面?

The sacred work is in everyone's daily affairs, and the ideal future lies in starting bit by bit.悉心整理助您一臂(页眉可删)宪法的法律效力体现在哪些方面?众所周知,我国宪法是国家根本大法,在我国的法律体系中占据非常重要的位置,其法律效力也是最高。

其他法律以宪法为基础,共同促进国家的法制建设。

宪法的制定有助于国家的长治久安,那么宪法的法律效力如何体现的呢?众所周知,我国宪法是国家根本大法,在我国的法律体系中占据非常重要的位置,其法律效力也是最高。

其他法律以宪法为基础,共同促进国家的法制建设。

宪法的制定有助于国家的长治久安,那么宪法的法律效力如何体现的呢?一、为什么说宪法具有最高法律效力?法律效力,是指法律的强制性和约束力。

由于宪法所规定的内容是国家生活中带有全局性、根本性的问题,是国家立法活动的基础,因此,它在国家法律体系中具有最高的法律地位和法律效力。

宪法具有最高的法律效力,主要表现在以下几方面:1、宪法是其他法律的立法依据。

宪法在国家和社会生活中具有至高无上的法律地位。

宪法所确立的原则是其他法律的立法基础和立法依据。

2、宪法与法律相比较,具有最高的法律效力。

宪法第五条第三款规定:"一切法律。

行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

"宪法在法律体系中具有最高的权威,法律、行政法规的内容和精神都不得与宪法的原则和相抵触、相违背,否则,就会因违宪而无效。

3、宪法是一切组织和个人的根本活动准则。

宪法第五条第四款规定:"一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。

"二、宪法的基本价值是什么?宪法的基本价值的保障人权。

宪法的根本目的和价值在于保障公民权力。

其手段主要是设置与限定国家权力。

宪法基本权利解读及体系实践路径研究_1

宪法基本权利解读及体系实践路径研究_1

宪法基本权利解读及体系实践路径研究宪法赋予人的基本权利是国家的根本性权利规范,宪法权利是表示个人与国家关系的概念。

宪法基本权利体系基本包含两个方面:每个人都享有的各种构建和控制政府的权利与个人基于人之目的性对国家提出诉求的权利。

如何正确认知宪法基本权利、认真对待宪法基本权利对于宪法实践而言也就具有了尤为重要的意义。

对宪法基本权利及其规范进行概述及解析,探讨了宪法基本权利主旨,并由此拓展开来,提出建构认识基本权利、认真对待基本权利、依托基本权利实施依法治国的法治路径。

一、宪法基本权利的内涵宪法权利,通常被称为基本权利,是宪法学最基本的范畴之一,也是宪法学研究中最基本的概念工具。

在以保障人权为目的的现代宪法观念下,宪法权利在现代宪法学研究中的地位越来越突出。

从2000年“荞玉玲案”引发的对基本权利第三人效力问题的讨论,到2006年“馒头案”引发的对基本权利冲突问题的讨论,都与什么是基本权利这个基本问题有关。

不过,目前学界对基本权利的认识并不清晰,甚至“基本权利”这一提法本身也不能满足宪法学研究的需要,造成了基本权利的理论研究和宪法实践上的争议和困难。

基本权利的本质内涵实际上是对人权的尊重和保护,这体现在宪法赋予基本权利的属性和功能之中,因而正确认识基本权利的本质内涵,应从以下两个层面入手:其一,从静态层面认识,应考虑基本权利在形式上体现出的人权的基本属性;其二,从动态层面分析,应考虑基本权利在整个社会和人民生活中所发挥的基础作用。

首先,从静态层面分析。

作为一种形式,宪法和宪法权利同样是体现统治阶级利益的工具,反映阶级力量对比关系,具有深刻的政治属性。

这表明基本权利是阶级斗争的工具,是政治国家意识的标志,代表了统治阶级的意旨。

同时,宪法又是一个国家的根本法,是上位法,具有最高级法律性,是整个国家法律体系的核心和基础,这表明宪基本法权利是民主政治制度的有力保障,而其他法律、法规都必须要依照宪法和宪法基本权利制定,不能违背和抵触宪法基本权利的相关规定、要求,从而为统一法制和保障人权树立标准。

关于基本权利效力(1)

关于基本权利效力(1)

关于基本权利效力(1)内容提要宪法作为一国法律体系的基础与社会共同体的价值体系,不仅构成社会生活的基础,而且对社会生活的所有领域发挥法律效力。

基本权利是宪法体系的重要组成部分,以具体而多样化的形式体现宪法效力的价值。

从宪法规范日益生活化的发展趋势看,宪法价值主要通过基本权利效力的具体功能而得到实现。

基本权利既对国家权力的整体活动发挥约束力,同时也对私人之间的关系发挥效力。

本文以基本权利发展的历史过程与价值体系为基础,以基本权利效力相关的判例为素材,分析了基本权利具有效力的正当性与理论基础,重点论证了基本权利对私人之间关系发挥效力的依据。

关键词宪法效力基本权利私人之间关系效力私人自治宪法效力与基本权利效力现代宪法学理论的基本命题是宪法具有法律属性,即宪法就是法律,是法律体系中具有最高地位的法律。

由于受传统宪法理论的影响,过去人们在谈论宪法效力最高性时习惯于从政治角度分析宪法现象,在无意识之中淡化了宪法本身具有的法律属性。

如果承认宪法是“政治法”命题,有可能在分析宪法现象时讨论宪法的法律属性。

作者在与宪法规范有关的论述中曾提出宪法效力的正当基础与具体的制裁形式的问题。

[1]在分析基本权利效力以前需要研究宪法的效力及其效力发挥的形式与具体的制裁方式。

从宪法的价值体系看,宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。

基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量,具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力,其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。

基本权利效力源于宪法本身的效力,通过具体主体的权利活动体现基本权利的价值。

在宪法实践中,基本权利效力具有如下特点:一是基本权利效力的广泛性,即基本权利拘束一切国家权力活动与社会生活领域;二是基本权利效力的具体性,即基本权利效力通常在具体的事件中得到实现,特定主体在具体的活动中感受权利的价值,并通过具体事件解决围绕效力而发生的宪法争议;三是基本权利效力的现实性,即基本权利尽管具有未来志向性的特点,对今后的立法活动提供法律基础,但本质上基本权利是调整现实社会中主体活动的具体权利形态,一旦规定在宪法上便具有直接的规范效力,不必一定通过部门法得到具体化。

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宪法的基本权利之水平效力——宪法的水平效力在西方国家的应用及其对我国宪法实施的的启示一.对宪法的水平效力的理解(一)宪法基本权利的水平效力的定义宪法基本权利的水平效力(horizontal effect),也有人称其为横向效力,因与德语的“Drittwirkung der Grundrechte”一词意义相近,有时也被译为基本权利的私法效力,或者第三人效力。

①宪法基本权利的水平效力是指基本权利能否在平等的私人主体之间适用,它意味着私人主体可以基于宪法的基本权利对其他私人行为进行限制,宪法基本权利可以适用于私人之间的法律关系。

(二)宪法基本权利的水平效力的理论内涵从调整对象来看,水平效力是调整平等私人主体的基本权利法律关系;从实现方式来看,私人之间宪法权利的救济不同于垂直效力的直接诉讼模式,需要根据不同的情况作出适当的选择。

宪法水平效力发挥作用有两种情况:一种情形是简介效力适用模式,即当普通民事法院拒绝水平使用时,宪法法院可以强制普通法院在私法诉讼中适用基本权利;另一种是私人主体在诉讼中可以直接援引宪法基本权利。

二.宪法基本权利的水平效力的理念形成背景基于不同的基本权哲学理念,对于基本权效力有多种理解。

一般而言,基本权理念大致可以分为两种:一是自由权基本理念,二是社会权基本理念。

从传统人权理念向现代人权理念的转变,带来人权保障方法上的变化,“传统的只对人权侵害加以预防和在预防失灵时对侵害加以排除的消极保障方式,开始转变为国家直接向人权主体提供人权实现条件和清除人权实现障碍的积极保障方式”。

在这两种理念的指导下,形成了基本权的垂直效力理论和水平效力理论。

由于垂直效力理论是在自由主义的理念下产生的,所以其主张私法自治,国①诺瓦克认为,水平效力和第三人效力还是有所差别的,水平效力并不限于由私法规定的关系的结构的影响,它还包括缔约国的额外措施,包括在其他措施不奏效的情况下采取刑事措施的义务。

参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注》(上),毕小青、孙世彦主译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第40页。

家权力不能渗透到私法领域,破坏个人自由。

这种理论有一定的局限性,基本否定了国家权力对私权的规范力。

虽然近年来随着人权理论和实践的发展,这两种理念不再作为对立的人权理念相互排斥。

但是作为社会权基本理念下诞生的宪法基本权利的水平效力理论,更加符合现代社会的发展理念,即“国家直接向人权主体提供人权实现条件和清除人权实现障碍的积极保障方式”。

三.宪法的水平效力的分类及其在西方国家的应用基本权利水平效力理论研究的兴起于德国联邦劳工法院两个比较著名的案例:即1954年12月3日的“劳动关系案”和1957年5月10日的“单身条款案”。

以此为开端,水平效力理论在其他国家也不断被接受,水平效力理论在司法实践中已经得到广泛的运用和接受,并在适用过程中形成了多种理论模式,这些理论基本上围绕着几个相同或相似的问题展开。

一是基本权利性质和功能问题;二是公法与私法的关系问题;三是司法权和立法权的权限问题,涉及到对系争案件的实质性评价时,司法权是否可以突破立法权所界定的框架,或者说司法权是否有法律续造和漏洞补充的权力。

对这三个问题的不同回答,形成了不同的适用模式。

即直接效力模式、间接效力模式,至于间接效力内部根据对第二个和第三个问题的不同回答,又可以细分为强间接效力和弱间接效力。

除了上述几种典型的水平效力模式之外,还有一种特种的效力模式,即美国的国家行为理论。

一般认为,“国家行为理论”是典型的垂直效力模式,但是从美国国家行为理论的最新发展来看,虽然形式上美国仍然坚持基本权的性质是防卫权,公私法之间严格划分界限,但是司法实践的具体适用中却又带有间接水平效力模式。

(一)直接水平效力1. 直接水平效力的定义直接水平效力(direct horizontal effect),简言之,指私人主体在其宪法权利遭到另一私人主体的侵犯时可以直接适用宪法。

2. 直接水平效力的应用在诸多直接水平效力理论支持者中,最具影响力者为德国联邦劳工法院院长Nipperdey,他对宪法权利在私人间的直接适用起了重要的推动作用。

基于人类尊严这一最高的目标,他首先在《妇女同工同酬》一文中主张基本权利具有直接效力。

他认为,如果基本权利不能在司法中直接适用的话,就失去了其法律的性质,徒变为一个政治宣言,与其最高规范的地位不符。

作为基本权利水平效力理论研究兴起的两个比较著名的案例:即1954年12月3日的“劳动关系案”和1957年5月10日的“单身条款案”,德国联邦劳工法院在裁判实务中就采纳了Nipperdey的这一理论。

(二)间接水平效力1. 间接水平效力的定义间接水平效力(indirect effect)主张宪法权利不能在私法案件中直接适用,但可以通过私法中的一些基本原则来间接实施。

2. 间接水平效力的划分及应用从具体司法实务来看,水平效力的实施则又可以分为强间接水平效力和弱间接水平效力。

②目前在德国、日本普遍接受的是强间接水平效力,弱间接水平效力主要以加拿大、新西兰为代表。

(1)强间接水平效力。

强间接水平效力是指所有的法律都必须受制于宪法权利,不能与宪法价值相违背。

在私法诉讼中,个人可以直接提出所适用法律不符合宪法关于基本权利的规定。

这个理论的运作模式是看所适用的法律是否违反宪法权利。

今年来在德国最著名的有三个案例:第一个是1990年的“商业代理人竞业禁止合同案”;第二个是1993年的“担保案”;第三个是2001年的“婚姻协议案”。

这三个案例都涉及了德国基本法中的基本权利适用问题。

目前德国联邦法院对宪法基本权利水平效力主要有以下三点:其一,从“吕特案”中所总结的宪法基本权利不仅是主观权利,而且是对所有法领域具有辐射效力的客观价值秩序,引导着立法、行政行为和法院判决;其二,因为客观价值体系对于整个法律秩序具有重要约束力,因此私法也必然不能脱离宪法的审查,任何私法中规定的内容应当与宪法价值相一致,不得与之相违背;其三,这个推理的逻辑是,宪法权利应当在私法中具有效力,但是争议比较大的是,宪法基本权利如何在私法中发挥作用。

在《日本宪法》中对基本权利在私人间效力问题并没有直接规定,以芦部信②Stephen Gardbaum,”The Horizontal Effect of Constitutional Rights”,102 Michigan Law Review 2003,p.435.喜教授为代表的间接适用说是目前的通说。

这一学说认为宪法规定的价值秩序应适用于全体国民,但坚持私法自治原则优先,主张通过民法中的一般条款,尤其是《日本民法》中的第9条作为媒介,可以使宪法基本价值贯彻到私法之中。

日本有关在基本权利水平效力适用方面代表性案例主要有:第一,三菱树脂案。

这是有关企业与劳动者之间雇佣关系方面的判例。

该案中,被告三菱树脂有限公司在招聘时询问原告的思想情况是否违反《日本宪法》第19条思想自由的规定。

日本最高法院采用间接适用说,认为该项争议可以通过《日本民法》第1条和第90条有关不法行为的规定予以解决。

第二,日产汽车案。

该案是关于男女退休年龄差别问题的诉讼,日产汽车公司因规定了男女不同的退休年龄遭到起诉,日本最高法院依据《日本民法》第90条宣传该项条款违背公序良俗而无效。

第三,昭和女子大学案。

这是关于私立大学自治与学生自由之间的案件。

学生未经学校同意参加校外政治活动,学校以学生违背其规章“生活要录”为由将学生开除。

于是学生以学校的有关规定违反了《日本宪法》第19条和第21条为由提起诉讼,在该案中,日本最高法院重申了基本权利间接适用的立场。

英国《人权法案》于2000年10月2日开始生效以后,其虽然对《欧洲人权和由由公约》在国内适用提供了一个管道,但它本身并不是没有问题,其在私人法律关系中是否适用仍存在很大争议。

但是在《人权法案》通过以前,英国司法实践中就已经开始考虑基本人权对私法关系的调整。

在Rantzen v. Mirror Groups Newspaper和John v. Mirror Groups Newspaper两个案例中,法院均引用公约权利来对英国的名誉侵权法进行解释。

《人权法案》开始在Michael Douglas Zeta-Jones,Northern and Shell Plc v. Hello!Limited一案中涉及隐私权的保护和表达自由的问题,本案基本上还是坚持间接水平效力的立场。

(2)弱间接水平效力弱间接水平效力的意思是私法仅间接地受制于宪法权利,而不是直接地受它控制。

在私法诉讼中私人并不能直接地以宪法权利的名义提起诉讼,而是在审判过程中通过法院援引宪法价值来进行解释适用。

也就是说,这并不是私人的宪法权利,而是法院的职责或者权力。

在弱简介水平效力下,私人的宪法权利只能受到部分的、被动的保护。

在司法实务中,最典型的弱间接水平效力运用,例子是加拿大Retail,Wholesale and Department Store Union Local 580 v. Dolphin Delivery案。

该案中加拿大最高法院反对直接水平效力理论,否定私人作为宪法权利的侵权主体,即主张宪法权利不能在私人之间适用。

最高法院大法官Mcintyre认为,加拿大的宪章是针对国家权力而设,只对国家有效力,不能在私人之间适用。

私人之间不能以宪法作为提起诉讼、请求赔偿的依据。

加拿大最高法院的立场源于《宪章》第32条第1款的规定。

该款规定:“宪章只约束议会、政府和各省的行政机关和立法机构。

”从该款规定中可以看出,他们推出国家虽然有义务保护私人之间的权利,但法院不被包括在国家范围内。

在该案中,加拿大最高法院对《权利和自由宪章》与私法的关系作了这样的描述,私人A依据普通法对私人B提起诉讼,如果该行为没有政府因素的参与,则宪章不能适用。

这与司法权是否应当按照宪法中所体现的基本价值来运用和发展普通法是两个截然不同的问题。

对于是否能依照宪法的基本价值来发展普通法的答案是肯定的,从这个意义上讲,宪法和私人诉讼是无关的,他们之间的争议将通过普通法得以解决,这也不同于个人向他人承担的宪法义务。

由这段话中我们不难读出,宪章虽然和私人诉讼没有关系,但是宪章所蕴涵的基本价值对于法官在适用法律时将会产生影响。

所以Hogg 总结道,在加拿大只要是国家权力,无论是其依照公法,还是依照私法行为,无论其依据制定法,还是依据普通法,对私人造成伤害,都可以适用宪法,但是宪章条款不能在私人之间的法律关系适用,无论他的法律行为的依据为何。

四.宪法基本权利的水平效力不足与适用于我国的新模式(一)宪法基本权利的水平效力不足宪法基本权利的水平效力虽然使得宪法在私人主体之间得到适用,更加增加了宪法在私法法律关系中的比重,但是各种理论模式既有可取之处,相应的也会有自身无法克服的问题。

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