《合同法》第121条的理解与适用_6.doc

《合同法》第121条的理解与适用-
; 除了第三人范围问题，司法实践中也表现出了值得我们关注的一个现象。

即，虽然援引了第121 条，但在第三人原因违约的问题上，更多地关注债务人本身是否违约。

例如，在前述储蓄合同纠纷中，虽然存在着第三人的介入，但法院往往会将银行未尽到防范义务、安全保密义务等作为违约事实对待。

就这些违约事实而言，很难说是因为第三人原因而引起，恰恰相反，其实质是此等违约行为为第三人的介入提供了可乘之机。

也就是说，若银行本身不存在此等违约行为，即使因第三人原因导致储户账户内的存款额减少，也并不一定构成违约责任。

这一点对于第121 条的理解甚为重要，而且也是学说中容易忽略的视角之一。

; 四、可能的解释方案
; 在第121 条的理解和适用上，学说及司法实践的状况都表明，有必要对其作出限制。

[37]笔者认为，至少可依排除法从以下几条路径作出限制。

; 第一，在援引第121 条时，应准确把握该条规定的违约，且该违约是第三人原因引起时才适用该条规定。

; 在这点上，储蓄合同类纠纷中法院所选取的思路值得肯定。

只有合同当事人违约，才有可能承担违约责任，第三人是否介入本身并不是关键。

这样一来，至少可以将诸多介入了第三人原因的履行障碍，排除在该条的适用范围之外。

例如，就服务类合同中的方式之债而言，即使由于第三人的原因未能达成相应的结果，并不能说其存在违约。

这一思路与目前学说受限于第三人原因视角的限制说存在着较大的不同。

[38]当然，如此解释，势必也会面临一个问题，即: 在判断是否存在违约事实时，是否同时应当判断第121 条的构成? 从理论上来说，引起违约的原因各式各样，既有可能是因第三人的原因，也有可能是其他原因，在违约事实的判断上，何种原因引起违约并不重要。

而且，存在违约事实本身并不足以要求债务人承担违约损害赔偿责任; 即使是采用严格责任的违约损害赔偿构成，也存在着不可抗力等诸多免责事由。

因此，在判断了是否存在违约事实时候，势必存在两种可能: 若不存在违约事实，则无需再行考量引起履行障碍的原因，即可认定不构成违约责任; 若存在违约事实，则依当事人的主张、抗辩，则须判断引起该违约事实的原因形态，若该原因为第三人原因，依第121 条，债务人原则上应当承担违约责任，否则，须证明该第三人原因构成不可抗力等免责事由，始能免除其违约责任。

; 但若依此逻辑进一步推衍，合同当事人是否应对第三人原因违约承担违约责任，或者说能否以第三人原因为由免除责任，其关键在于合同当事人是否存在违约，即，是否在当事人设定( 包括通过交易习惯等解释出来的意思以及通过合同法任意性规范补充等) 的合同义务框架之内。

从这层意义上来说，第121 条似无存在之必要。

[39]
; 但在《合同法》尚未被修改之前，通过个案中违约事实的认定来限定该条的适用范围，无疑也是重要的。

而且，若删去第121 条，至少会面临着合同相对性问题的规范依据问题。

如前所述，第121 条本身虽然并不是合同相对性的完整表述，但至少学说和审判实践都已将其作为合同相对性的重要规范依据之一，若将其删去，必然会面临相应的规范依据问题。

不仅如此，若删去该条，举证责任方面也可能会发生一些变化。

例如，按照第121 条，原则上不能以第三人原因抗辩; 若要抗辩，必须证明该第三人原因构成不可抗力，或者符合风险负担规则的适用条件，等等。

若删去，其举证责任是否就变成债权人须主张证明债务人承接了多大程度的给付义务，主张证明该第三人原因亦纳入债务人的义务范畴之内。

也就是说，保留该条的情况下，因第三人原因违约，合同当事人原则上应当承担违约责任，除非债务人主张证明其符合特定的免责条件。

而一旦删去，因第三人原因违约是否应当承担责任，将不得不求助于合同的约定或解释，这有可能会引起合同当事人双方立场的微妙变化。

[40]
; 第二，若第三人原因构成不可抗力，排除第121 条的适用。

; 《合同法》第117 条第一款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

虽然该款但书认为法律另有规定的除外，第121 条的规定在文义上也可以被视为第117 条规定的例外规定。

[41]但从目的解释角度言，要说第117 条中的不可抗力排除了构成该条第二款规定的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况的第三人原因，似与不可抗力免责制度的初衷相悖。

因此，笔者认为，第三人原因若符合不可抗力的构成要件，则应当优先适用不可抗力免责的第117 条，进而排除第121条的适用。

当然，因不可抗力影响而免除给付义务时，就价金风险而言，则可以运用《合同法》第142 条以下规定的风险负担规则加以调整。

[42]。