劳动争议处理若干问题

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山东省劳动厅、山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的规定-鲁劳发[1998]147号

山东省劳动厅、山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的规定正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 山东省劳动厅、山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的规定（鲁劳发[1998]147号1998年6月10日）各市、地劳动局，中级人民法院：为及时、妥善依法处理劳动争议案件，维护劳动关系双方的合法权益，根据我省的实际情况，现就处理劳动争议案件过程中遇到的有关问题作出如下规定，请遵照执行。

1、劳动争议当事人向劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请仲裁，仲裁委员会应当按规定严格审查，符合受理条件的，应及时立案受理；不符合受理条件的，应向当事人发出《仲裁决定书》，并说明不予受理的理由。

立案后发现超过申诉时效或其他不符合受理条件的，应作出决定，驳回申诉。

当事人自收到《仲裁决定书》之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

2、外国人和港、澳、台人员未经批准来我省就业，同用人单位发生劳动纠纷的，仲裁委员会和人民法院均不予受理。

3、劳动争议双方不服仲裁裁决，在法定期限内均向人民法院提起诉讼的，以先起诉的一方为原告，并案处理；双方起诉后一方又申请撤诉的，人民法院应裁定不准撤诉。

4、劳动争议当事人一方不服仲裁裁决起诉后又申请撤诉，人民法院准许撤诉且起诉期限届满的，仲裁委员会作出的原裁决书即生效。

5、在仲裁或诉讼期间劳动者死亡的，有劳动者的法定继承人参加仲裁或诉讼活动。

因继承发生争议，按一般民事案件处理。

6、审理劳动争议案件一般应适用当事人对自己提出的主张有责任提供证据的原则。

对用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系，以及涉及减少劳动工资性收入等的决定，劳动者向仲裁委员会申请仲裁或对仲裁裁决不服向人民法院起诉的，或者仲裁委员会和人民法院认为应当由用人单位举证的，由用人单位负举证责任。

关于印发《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》的通知

北京市劳动争议仲裁委员会京仲委字[2002]12号【字体：大中小】关于印发《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》的通知各区县劳动争议仲裁委员会：为了规范、统一全市劳动争议处理工作，针对我市在案件处理工作中遇到的有关问题，经与市劳动和社会保障局有关处室研究，我们制定了《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》。

印发给你们，请在今后工作中认真执行。

附件：《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》关于劳动争议处理工作若干问题的意见一、程序方面的问题（一）采取邮寄方式送达的案件，当事人以签收人不是其本人或其指定接收人为由，主张该送达无效并要求重新审理案件，如何处理？采用邮寄方式送达的，只要邮寄的地址是被送达人的准确通信地址，且有签收回执证明的，应为有效送达。

对当事人要求重新审理的，应决定予以驳回。

（二）被诉人否认与申诉人有劳动关系，不做应诉，如何处理？对此申诉人负有举证责任，可要求申诉人提供其与被诉人存在劳动关系的相关证明，如提供了相关证明并能据此确认双方存在劳动关系的，则可缺席审理；如不能提供证明或不能认定双方存在劳动关系，仲裁委员会又无法查证的，则驳回申诉请求。

（三）用人单位的主体资格虽未注销，但既无办公场所也无工作人员，如何完成送达？如不能采用直接送达、邮寄送达等方式，可采用公告方式送达。

（四）如用人单位住所地与其经营地及合同履行地不在同一辖区，如何确定管辖？应以用人单位营业执照中载明的住所地确定管辖。

（五）申诉人已向劳动鉴定部门举报，又就同一内容提出仲裁申请，是否受理？为了避免不同部门重复处理的矛盾，申诉人向劳动监察部门提出举报并已立案的，劳动仲裁委员会不予受理。

（六）企业已进入破产程序的情况下，非确定劳动关系的争议（如拖欠职工工资等争议）是否受理？依据北京市高级人民法院民庭关于印发《关于审理劳动争议案件中若干问题的解答〈试行〉》的通知第七条第（二）款规定，"劳动者与已经进入破产程序的用人单位发生争议，对于非确定劳动关系的其他劳动争议案件，因其处理结果都将与破产企业的职工安置方案有关，所以，对于这类劳动争议当事人的申请，劳动争议仲裁委员会不应受理"的精神，不予受理；已经受理的，应依法予以驳回。

山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见-

山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（1998年10月15日山东省高级人民法院审判委员会第51次会议讨论通过）为了正确审理劳动争议案件，解决劳动争议案件审理中的疑难问题，以切实保护劳动者和用人单位的合法权益，维护企业良好的生产经营秩序，促进劳动关系的协调发展，根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规和最高人民法院的有关规定、结合人省审理劳动争议案件的审判实践，现提出如下意见，以供审理此类案件时参考。

一、关于受理中的有关问题1、劳动争议案件的受理范围：劳动法律、法规及最高人民法院司法解释规定的受理范围；劳动部及我省劳动行政部门以规章和规范性文件规定的受理范围。

具体包括以下劳动争议：（1）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（2）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护规定发生的争议；（3）因履行劳动合同、集体合同发生的争议；（4）法律、法规规定应当由人民法院受理的其他劳动争议。

2、根据法律规定，劳动争议实行先裁后审的原则，当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉，人民法院应当根据民事诉讼法的规定对当事人的起诉进行审查，符合受理条件的，应予受理；凡劳动争议未经仲裁裁决而当事人直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

3、劳动争议仲裁委员会认为仲裁申请超过仲裁申请期限，以仲裁决定书决定不予受理的，当事人自收到仲裁决定书之日起15日内向人民法院起诉的，人民法院应予受理。

河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见

河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见为了规范我省劳动争议案件的审判工作，统一执法尺度，及时公正的处理劳资纠纷，切实保障劳动者和用人单位的合法权益，根据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《工伤保险条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）、（二）等法律、法规和司法解释的规定，结合我省的司法实践和实际情况，现对我省劳动争议疑难问题的处理提出如下参考意见。

一、关于案件受理的问题1、劳动者与用人单位因欠缴社会保险费发生争议，凡用人单位整体未参保或整体欠缴的，人民法院不予受理，劳动者应向有关劳动行政部门申请解决；用人单位已参保并正常缴费，只是未给个人参保或缴费的，人民法院应予受理。

劳动者与用人单位因社会保险征缴基数，社会保险费缴纳金额发生的争议，人民法院不予受理。

2、劳动者与用人单位因缴纳住房公积金引起的纠纷，不属于劳动争议案件，人民法院不予受理。

3、劳动者因办理退休手续或出生时间，特殊工种工龄认定及个人因报销差旅费引起纠纷，不属于劳动争议案件，人民法院不予受理。

4、劳动者以与用人单位形成劳动关系为由，诉请与用人单位签订书面劳动合同的，人民法院不予受理，应告知劳动者向劳动行政监察部门申请解决。

5、因企业职工下岗，整体拖欠职工工资和下岗生活费等引发的纠纷，是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，人民法院不予受理。

6、不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间不是劳动关系，因用工关系产生的争议不应作为劳动争议处理。

7、人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正的，劳动者有权直接向受理破产申请的人民法院提起诉讼，属于中级人民法院受理破产申请的，为了便于诉讼，由审理破产案件的合议庭一并审理。

宁波中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答

宁波中级⼈民法院关于审理劳动争议案件若⼲疑难问题的解答宁波中级⼈民法院关于审理劳动争议案件若⼲疑难问题的解答⼀、职⼯在同⼀单位先后发⽣两次⼯伤，且两次⼯伤的伤残等级不同，现职⼯提出解除劳动合同，并要求⽤⼈单位按两次⼯伤分别⽀付其⼀次性⼯伤医疗补助⾦和⼀次性伤残就业补助⾦，是否⽀持?答：⼀次性伤残就业补助⾦是因⼯伤职⼯离职后可能存在失业情况，⽽给予的补助;同理，⼀次性⼯伤医疗补助⾦，是在⼯伤职⼯离职后对其医疗⽅⾯的补助。

⽽职⼯在发⽣第⼀次⼯伤后并未离职，所以，解除劳动关系的⾏为只有⼀次，故应按照职⼯在两次⼯伤中伤残等级较重的⼀次，⽀付⼀次性⼯伤医疗补助⾦和⼀次性伤残就业补助⾦。

⼆、劳动者在⼯伤前未签劳动合同，受伤后享受停⼯留薪期⼯资，那么停⼯留薪期间是否⽀持双倍⼯资?答：不应当⽀持。

停⼯留薪待遇属于⼯伤保险待遇中的⼀项，《⼯伤保险条例》对此已经有明确规定。

⼯伤职⼯享受停⼯留薪待遇属于特殊情形，不同于⼀般的劳动报酬，且劳动者在该期间并未实际提供劳动，故不适⽤双倍⼯资的规定。

三、劳动者在⼯伤后⼀直未回单位上班，⽤⼈单位能否直接以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除双⽅之间的劳动合同?答：劳动者在⼯伤后⼀直未回单位上班，与劳动者擅⾃离岗未回单位⼯作有⼀定区别。

本问题涉及的情形系因⼯伤引起，且劳动者的停⼯留薪期限须经劳动争议仲裁部门或⼈民法院依法审理后确认，因此，⽤⼈单位不能以劳动者严重违反劳动纪律为由作出解除劳动合同的决定。

但⽤⼈单位可在合理期限内向劳动者发出通知，要求劳动者提供医疗部门出具的病休证明，或要求劳动者回单位上班。

在⽤⼈单位履⾏通知义务后，劳动者仍⼀直未提供病休证明或回单位上班的，⽤⼈单位可依浙江省⾼级⼈民法院民事审判第⼀庭关于印发《关于审理劳动争议案件若⼲问题的意见(试⾏)》第四⼗五条之规定，直接与劳动者解除劳动关系。

四、⽤⼈单位为劳动者缴纳⼯伤保险的缴费基数低于劳动者实际⼯资，劳动者按缴费基数获赔⼀次性伤残补助⾦后，能否主张差额部分?答：虽《⼯伤保险条例》第⼗条第三款规定：⽤⼈单位缴纳⼯伤保险费的数额为本单位职⼯⼯资总额与单位的费率之积。

劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函-劳办发[1994]322号

劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函（劳办发〔１９９４〕３２２号）河南省劳动厅：你厅《关于劳动争议案件处理中若干政策性问题的请示》（豫劳裁便〔１９９４〕７号）收悉，经研究，现对其中有关问题函复如下：一、关于企业离退休人员从事有报酬的工作后，原单位停、减发退休费问题。

随着我国改革进程的加快，１９８４年以来各地根据国务院《关于严格执行工人退休、退职暂行办法的通知》（国发〔１９８１〕１６４号）的精神，制定了相应的地方性法规和规章，放宽了离退休人员再就业的条件，其目的是扶持和发展第三产业，拓宽就业门路，使“老有所为”落到实处。

因此，企业离退休人员从事有报酬的工作后，原单位是否停、减发退休费，可按地方的相应规定执行。

二、关于职工被停工、停职检查期间扣发工资和生活费问题。

企业对违纪职工用停工、停职的方式进行处理，如有法律、法规依据，要严格按有关法律、法规办理。

没有法律、法规依据的，不能采取停工、停职检查期间扣发工资和生活费的作法。

三、职工被开除、除名或辞退后，企业不给本人通知书或证明书也不向待业保险部门转交档案的做法不符合《企业职工奖惩条例》第二十条、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第四条，以及《国有企业职工待业保险规定》第二条、第十一条规定的精神。

由此导致职工不能享受待业保险待遇发生的劳动争议，仲裁委员会应当按《企业劳动争议处理条例》第二条第（一）项规定予以受理。

给对方当事人造成的经济损失，应由企业负责赔偿。

四、企业强制性要求职工缴纳风险金、股金等做法不符合国家的有关规定和国际通行的入股惯例。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）来源：时间：2011-6-10最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010年7月12日最高人民法院审判委员会第1489次会议通过）法释〔2010〕12号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。

二○一○年九月十三日为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。

第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

【解读】国家关于社会保险的缴纳有统一规定，但对于是否可以补缴以及补缴的基数、时间节点及手续的办理等各地在具体操作上有所不同。

曾经有的地方没有任何规定禁止补缴，但是因为社保窗口不予办理，只有形式上通过诉讼、仲裁的途径在拿到判决书或者裁决书后才能到社保窗口办理补缴。

此类情况只要是在时效内劳动仲裁基本上都是受理的，法院亦会将劳动争议仲裁委员会的立案与否作为前置程序来要求，今后类似的情况可直接向法院提起诉讼。

此举缩短了劳动者的维权时间，降低了维权成本，在有效保证双方当事人行使诉讼权利的同时，大大提高案件的处理效率。

第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

【解读】原来的国有或集体企业改制多是涉及所有制形式转变的，局限于政府或相关职能部门主导下的政府行为，往往是依照政府红头文件进行的改制，有些地方法院基于政府文件而消极对待甚至寻找借口不受理，乃至面对有些非政府主导的企业自行改制行为往往也以此对待。

关于审理劳动争议案件若干问题及建议

关于审理劳动争议案件若干问题及建议劳动争议案件的审理在当前社会经济环境中具有重要意义。

随着劳动市场的不断发展，劳动争议案件的类型和复杂程度日益增加。

为了提高劳动争议案件的审理效率，保护劳动者的合法权益，维护用人单位的合法利益，本文就审理劳动争议案件中存在的一些问题进行探讨，并提出相应的建议。

一、当前劳动争议案件审理中存在的问题案件证据不足在劳动争议案件中，证据问题常常成为审理难点。

许多案件因证据不充分或证据链不完整，导致法院难以做出准确判决。

劳动争议案件中，证据通常包括劳动合同、工资支付记录、工作时间记录等。

由于用人单位与劳动者信息不对称，一方掌握的证据可能不足以支持其主张，造成案件审理困难。

案件类型多样化劳动法实施的地域差异劳动法的实施在不同地区可能存在差异，一些地方可能因经济水平、法律理解差异导致对同一问题的判决存在不同的标准。

这种地域差异导致案件的审理和判决不一致，影响了法律的统一性和公平性。

法律法规更新滞后劳动法律法规随着社会经济的发展需要不断更新。

现行法律法规的更新速度较慢，导致在处理一些新型劳动争议时，现有法律法规未能完全覆盖或指导不足。

这使得法官在审理案件时，可能缺乏明确的法律依据。

二、关于审理劳动争议案件的建议完善证据收集和提交机制为了提高证据的有效性和完整性，应建立和完善证据收集和提交的规范程序。

建议在案件审理初期，法院应明确告知双方当事人证据提交的要求和时限，并对关键证据进行重点审核。

对于证据不足的案件，法院可以依照法律规定要求当事人进行补充，以便形成完整的证据链。

加强法官的专业培训由于劳动争议案件涉及的法律和政策较为复杂，建议对审理劳动争议案件的法官进行专业化培训。

这不仅包括法律知识的更新，还应涵盖劳动市场的变化、企业管理常识等方面，以提高法官处理劳动争议案件的能力和水平。

推动法律法规的及时更新应建立劳动法律法规的动态调整机制，及时更新和完善劳动法及相关法规，适应劳动市场的新变化。

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劳动争议处理若干问题1、劳动者要求用人单位支付未签订劳动合同期间双倍工资的申请仲裁时效如何确定？支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资属于用人单位违反法定义务所应当承担的法律责任。

因此，该请求不适用有关劳动报酬的特殊时效的规定，而适用劳动争议申请仲裁的一般时效规定（普通时效一年，从未签合同之日起算）。

2、如何认定劳动关系解除的时间？对劳动关系的解读，劳动法根据解除原因的不同，规定了好几种情况（37种），因而确定劳动关系解除的时间应因案而异，不能一概而定。

对协商一致解除以及期限届满、条件成就而解除的，应当以协商一致的日期及日期届满之日、条件成就之日为劳动关系解除的日期；单方解除劳动关系的，可以解除通知到达对方的日期为劳动关系解除的日期；劳动者根据规定单方提前通知解除劳动关系的，劳动关系的解除应是在书面通知单位满30天后才发生效力，未以书面通知单位，以及通知未满30天的不发生劳动关系的解除。

3、在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题（包括港、澳、台以及有外国绿卡的中国人）（1）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。

（2）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务、劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行内容予以确定；（3）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有效的劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持。

4、用人单位工作人员或承包人在外招用劳动者的，如何认定劳动关系？用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员，不为反对意见；或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实是为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。

《关于确立劳动关系有关和事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工责任。

”5、关于用人单位调整劳动者工作内容和工作报酬问题（1）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同的约定，视为双方对变更达成一致；（2）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作，对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工作报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任；（3）劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条款，当事人可按约定履行。

劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的调解和指向不明确的，用人单位不能够证明其调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的决定。

6、关于单位值班的若干问题（1）以下情形中，劳动者要求单位支付加班工资的，劳动争议处理机构不予支持：①因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或者制度安排的与劳动者本职工作无关的值班；②单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的；（2）上述情形中，劳动者可以要求单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或管理等支付相应待遇。

7、从事自由职业人员到单位工作后的劳动关系处理问题（1）从事自由职业人员再为单位提供属于民事劳务过程中发生的纠纷，不属于劳动争议，劳动争议处理机构不予受理。

（2）登记为自由职业的人员被单位录用，并符合标准劳动关系条件的，劳动争议处理机构可以确认其与该单位存在劳动关系；（3）因单位未为该类人员交纳社会保险费期间而给劳动者造成的有关损失，劳动者可以要求用人单位缴纳。

8、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。

用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。

劳动者为按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。

根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的也可以要求相应返还、因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。

9、原劳动合同到期后，用人单位和劳动者未续签书面劳动合同，用人单位是否应当向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资？原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同，因用人单位原因超过一个月未续签劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同的期间的双倍工资。

10、劳务派遣单位的女职工在“三期”期间被用工单位退回劳务派遣单位，或被退回后处于“三期”的，期间的工资支付标准如何确定？国家对处于“三期”期间的女职工事实特殊保护，明确不得减低其工资待遇，故处于“三期”的女职工被用工单位退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位应当按照不低于原约定的工资标准向女职工支付工资。

劳务派遣的女职工被用工单位退回后再出现“三期”情形的，因《劳动合同法》第五十八条已明确规定“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按约支付报酬”，故可以按本市职工月最低工资标准支付。

11、职工疾病休假期间的病假工资或疾病救济费如何确定？由于病假属于劳动者因病临时退出工作岗位，不提供劳动的情形，故病假工资一般不应高于本人正常工作时的工资。

根据《关于本市企业职工疾病休假工资或疾病救济费最比标准的通知》和《关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》的规定，企业支付职工疾病休假期间的病假工资或疾病救济费不得低于当年本市企业职工月最低工资标准的80%；高于本市上年度月职工平均工资的，可按本市上年度职工月平均工资计发。

职工疾病休假期间的病假工资或疾病救济费的计算基数原则上按照《上海市企业工资支付办法》第九条、第十四条的规定处理。

12、外来从业人员从事非全日制工作的社会保险如何缴纳？外来从业人员在本市参保的社会保险险种是综合保险，符合条件的，可以参加本市城镇职工基本养老保险。

非全日制（民事关系，按约定处理）劳动者参保的社会保险险种是本市自由职业者保险的，由用人单位按劳动报酬比例在工资中支付，由劳动者自行缴付。

外来从业人员未缴纳综合保险，发生工伤事故后由用人单位按照工伤保险规定承担事故责任。

13、企业因长期困难停产，仅向职工发放生活费，职工是否可以解除合同并要求支付经济补偿金？企业确因经营困难停产，保留劳动关系发放生活费的，是维持企业生产不得已的措施，职工未提供劳动，发放生活费应属合理。

职工解除劳动合同是合法权利，企业应按第38条规定支付经济补偿金，经济补偿金应分段计算。

14、外来劳动者解除劳动合同经济补偿金如何计算？《上海市外来流动人员管理条例》未取得外来从业人员就业证的，不得在本市务工。

《上海市综合保险暂行规定》用人单位应当为经批准使用的外来从业人员缴纳综合保险费。

《关于外来从业人员取消审批的通知》取消了外来从业人员的审批手续。

（2004年发布，以此为计算节点）15、社会保险费征缴和补缴规则（1）征缴规则：社保中心当月发出“催缴通知书”；社保中心次月移送劳动监察部门；监察部门及时查处，发出“限期整改书”；监察部门依法作出行政处罚。

（2）补缴规则：社保中心受理规则：劳动关系存续期间，符合补缴规定，有未缴或少缴证据。

16、工伤赔偿与第三人损害赔偿竞合问题（1）竞合处理原则：工伤赔偿实行无过错责任原则、第三人损害赔偿实行填平原则、过错原则、过失相抵原则；（2）工伤赔偿和第三人损害赔偿具体赔偿项目的竞合原则：重复项目就高计算原则；（3）用人单位追偿问题：用人单位对垫付的重复项目可以按就高原则确定剩余部分进行追偿；（4）用人单位未参保的处理：参照上述规定处理；（5）外来从业人员的工伤赔偿和损害赔偿的竞合处理：参照上述规定处理。

二、目前讨论中的问题1、未签订劳动合同双倍工资的计算基数如何确定？（倾向性意见：当月工资，包括加班工资。

）2、未签订劳动合同的劳动者被违法解除劳动合同后要求恢复劳动关系，其要求恢复期间的双倍工资如何处理？3、女职工在未知自己怀孕的情况下与用人单位协商解除劳动合同后是否可以重大误解为由撤销解除协议？（基本不予支持）4、非正规就业组织或无劳务派遣职能的单位将劳动者进行劳务派遣，其中的劳动关系如何认定？（倾向性：非法的应当撤销，因非法造成的损失可以主张）三、最高院劳动争议处理司法解释三第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

第二条企业自主改制引发的争议，人民法院应予受理。

（依据政府规定改制的除外。

但是有很大问题，如果是具体的工资争议，审理后发现属于政府规定改制引发的问题，如何处理？自主改制和政府规定改制如何界定？倾向性意见：均受理）第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

（是否是会导致误解，即仅受理85条规定的请求？倾向性意见，均应当受理）“加付50%-100%赔偿金的由劳动行政部门处理。

”（可以直接去行政部门请求行政处理，但同时人民法院也可以受理，列为劳动争议处理，而非行政争议处理）第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

（个人—个人不符合劳动争议的概念。

未达成一致，仲裁部门不受理，而法院受理）第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

（法院有共同当事人概念，但仲裁机构没有）第六条（共同当事人的确认）第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

（到达年龄，但未依法享受养老保险待遇的人可能做出另行规定。

仲裁机构的意见：属于劳务关系）第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗带岗人员以及企业经营性停产放长假的人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

（可能直接导致这批人员失去工作岗位，该款在本市暂缓适用，已提交人民政府审议）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。