第一章法理学

第一章法理学学习辅导

一、学习指南

法理学是关于法律这一社会现象的本质及其一般规律的理论。民法、刑法、行政法等等，这些都是法，它们调整着不同的社会关系，调整的方式也不相同，但是，作为法它们本质上是相同的。法理学就是把法律作为一个整体，研究其产生、特征、本质、作用、制定、实施等一般性理论问题。在法学体系中处于基础理论的地位，它所涉及的基本概念和基本原理适用于法学的各个学科，所以，在学习具体的法之前，应当首先掌握这些基础知识。

本章阐述法理学中最为基础的内容，使大家对法能有最基本的认识。通过本章学习，应当掌握法的定义、法的特征、法的本质、法的制定、当代中国法的渊源、法的体系、法的实施、法的适用及法律关系、法律责任、法律制裁等基本概念和原理；理解法的分类，法系的概念及分类，法的历史类型的划分；能够运用法的基础理论知识分析现实问题。

二、重点难点辅导

第一节法的一般原理

一、法的概念

（一）法的词源

1．法的古体字为“灋”，据《说文解字》解释为“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”由此可以看出我国古代对“法”与“刑”是不加区分的。它包含三层含义：一是以水作偏旁，“平之如水”，表示公平。二是传说中的独角神兽“廌”,“性知有罪。有罪触，无罪则不触”。这反映古代盛行神明裁判的思想。三是去，即法具有制裁、惩罚不直、不正行为的功能。因此，汉字“法”确有“平”“正”“直”和“公平裁判”的思想。

2．律，据《说文解字》的解释，“律，均布也。”（均布是古代调音律的一种工具）其中体现了普遍和规范的含义，具有规范人们行为的作用，是人人必须遵守的准则。“律者，范天下之不一而归于一”。在我国古代，奴隶制时期的法为“刑”，如夏朝的禹刑、商朝的汤刑、西周的九刑等，春秋战国时期多为“法”，以魏相李悝的“法经”为代表，改法为律始于秦朝商鞅，从“秦律”开始一直到清朝末年的最后一部封建法典“大清律”，历朝历代的法典多以“律”为称谓。

3．把“法”和“律”合而为一，并且广泛使用是在清末民初。现在对“法”和“法律”一般不作区分，可以混用。但在我国当代法学理论中，对“法律”的理解却有广义和狭义之分。广义的法律是指法的整体，或称为规范性法律文件的总和，与法的含义相同，泛指法的一切外部表现形式；狭义的法律则专指由特定的有立法权的国家机关（全国人大及其常委会）严格按照立法程序制定的规范性文件。

（二）法的特征

法的特征主要是指其外部特征，总结以往法学研究的成果，可以把发的特征概括为以下四个特征：

1．法是调整人们行为的社会规范

2．法由国家制定或认可的规范

3．法由国家强制力保障实施

4．法是规定人们权利义务的规范

（三）法的本质

1.法是国家意志的体现。

对法的本质的认识过程，第一层次的本质是：法是国家意志的体现。

任何阶级社会或有阶级的社会，无论是奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会的法，体现的都是国家意志。任何国家政权都是由一定阶级掌握的，在任何阶级对立的社会，国家意志就是掌握政权的统治阶级的共同意志，在已经消灭了剥削阶级的社会主义社会，其国家意志就是掌握政权的，以工人阶级为领导的广大人民的共同意志。

2.法所体现的统治阶级意志的内容由其社会物质生活条件所决定。

“社会物质生活条件”，是指人类社会包括地理环境、人口、物质资料的生产方式诸方面，其中主要指统治阶级赖以建立其政治统治的经济基础。法所体现的统治阶级意志的内容由其物质生活条件所决定，这意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件和经济规律。法由经济条件所决定也意味着法的发展必然会随着经济条件的发展而变化。

通过以上对法的特征、本质的分析，我们可以将法定义为：法是由一定的物质生活条件所决定的，由国家制定或认可的，反映统治阶级意志并依靠国家强制力保证实施的规范体系。

二、法的作用

法的作用，又称法的功能，是法对人的行为以及社会发生的影响。法的作用概括起来可以分为法的规范作用和法的社会作用两大类，首先法作为调整人们行为的规范，当然具有规范作用，其次，法是国家意志的体现，反映统治阶级的利益要求，所以法又具有各种社会作用。在这两种作用中，法的规范作用是手段，法的社会作用才是目的。

法的作用可以简单归纳如下：

（一）法的规范作用

根据行为的不同主体，法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用。

（二）法的社会作用

社会作用大致包括两个方面：维护阶级统治和执行社会公共事务。

（三）法的作用的局限性

法在保障和促进社会发展的作用是巨大的，但是，像任何其他事物一样，法的作用也是有局限的。法的作用的这种局限性主要表现在：

（1）法不是调整社会关系的唯一手段。

（2）法的作用受法自身的局限性的制约。

（3）法的作用的实现需要客观条件的配合。

（4）•法律所要适用的事实无法确定。

三、法的历史发展

（一）法的起源

法不是从来就有的，它是人类社会发展到一定历史阶段的产物。在此之前，人类曾经历了长达数百万年之久的，没有国家和法的原始社会时期，法的产生经历了一个很长的历史过程。

（二）法的历史类型

法的历史类型是按历史上法的阶级本质和其所赖以产生的经济基础对法所进行的基本分类。

凡阶级本质和经济基础相同的法就属于同一历史类型。按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种历史类型的法：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。奴隶制法、封建制法和资本主义法，都是建立在私有制经济基础之上的，体现剥削阶

级的意志，都属于剥削阶级类型的法。

（三）法系

1.法系的概念和类别

法系是西方法学家经常使用的一个概念，它不同于我们通常所讲的“法律体系”，也不同于前面谈到的法的历史类型，它是根据法的历史传统和共性对法所作的分类。法系是属于同一历史传统的国家和地区的法的总称。如：大陆法系、英美法系，以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对世界法影响最大的是大陆法系和英美法系。

2.大陆法系

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系等，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。典型的大陆法系国家是法国和德国，及很多欧洲大陆国家；还有法国、荷兰、西班牙、葡萄牙四国的殖民地国家；还包括深受其影响的日本等。

3．英美法系

英美法系，又称普通法系、英国法系、判例法系等，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系除英国和美国外还包括曾经是英国殖民地的国家，如印度等。

4.两大法系的比较

两大法系由于形成的历史渊源不同，在很多方面存在差异：

（１）法的渊源不同。大陆法系以制定法为主要渊源，英美法系以判例法为主要渊源。

（２）法的分类不同。大陆法系将法划分为公法和私法，公法主要指宪法、行政法、刑法和诉讼法，私法主要指民法和商法。英美法系法的基本分类是普通法和衡平法。

（３）法典编篡的不同。大陆法系重视法典编纂，英美法系虽也有成文法但多是单行法规，不倾向于制定系统较强的法典。

（４）诉讼程序的不同。大陆法系采用审问式诉讼，倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极主导的作用；英美法系采用辩论式诉讼，倾向于当事人主义，即控辩双方进行对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

此外，两大法系在司法机构的设置、法律概念、法律术语等方面也有很大差异。

进入20世纪后，随着国际间交流的发展，两大法系出现相互渗透、融合的趋势，但由于传统的不同，两大法系的差别还将长期存在。

第二节法的制定

一、法的制定的概念

（一）法的制定

所谓法的制定，是指法定的国家机关，依照法定的职责和程序，创制、修改、认可和废止法律和其他规范性法律文件的活动。

（二）立法

对立法的概念有不同的理解，广义的立法是指法定的国家机关制定规范性法律文件的活动；狭义的立法仅指最高国家权力机关及其常设机关制定法律的活动。

二、立法体制、立法程序、立法技术

（一）立法体制

所谓立法体制，是指按照宪法和法律的规定，国家机关立法权限划分的情形和状态。简单说立法体制问题实际上就是立法权的划分问题。我国现行的立法体制，就是宪法和法律规定的立法体制，属于“一元多类多级”的立法体制。