法理学导论-第一章-法
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法理学-1导论、法的概念
纽伦堡审判
法 律 与 道 德 的 难 题
恶法亦法？
台湾地区《民法》第1条规定： “民事，法律所未规定者，依 习惯；无习惯者，依法理。”
梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由 总则编》（法律出版社2004年版，第17页 ）第9条第1款规定：“民事关系，本法和其他
法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规 定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用 习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适 用公认的法理。”
3、法表示与规范相关的一定后果。
二、“法”的本质
（一）本质主义
• 每一类型或者种 类的事物，均有 其基本或者根本 的特性，而为同 类的每一成员所 共有。
（二）本质主义与西方法理学
西方法学开始于本质主义，哲理法学派是其顶峰 。但从19世纪中叶以后陆续出现的一些学派在 此方面的看法有所改变，例如规范法学派专注规 范分析，历史法学派注重历史分析，社会法学派 侧重法的社会实证分析，法本质主义思潮逐渐衰 落，20世纪还出现了否定法律本质的思潮，其 中最激烈的是法本质“约定论”思潮。 法本质“约定论”思潮认为，有 关法的本质的争论，仅仅是对一 个词组的用法的定义和说法的如 此之多的约定而已，这些说法至 多只能说它们便利或不便利，而 不能说它们正确或不正确。
（三）中国法理学发展过程中的法本质论
1、苏联法学的影响
“本质主义法理学”之下的法的定义 • 1938年7月，苏联总检察长维辛斯基（1883－ 1854）在第一次全苏法律和国家科学会议上提 出法的官方定义：“法是以立法形式确定的表 现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可 的风俗习惯和公共生活规则，国家为了保护、 巩固和发展对于统治阶级有利的惬意的社会关 系和秩序，以强制力量保证它的施行。” • 苏共二十大以后，在上述定 义基础上加上“意志是由物 质生活条件决定”的内容， 对“意志”作出限定。
法理学(第五版)课件第一章法学
治与经济社会发展等法理学基本论 题进行了全面阐释；对全
面依法治国、建设法治中国的重大理论与实践前沿问题进行了
系统论述。
目录
• 第一编 法理学导论 • 第一章 法学 • 第二章 法理学的性质与对象 • 第三章 马克思主义法理学的产生与发展
• 第三编 法的起源和发展 • 第十二章 法的历史 • 第十三章 法律演进 • 第十四章 全球化与世界法律发展
ought to be） ➢ 社会法学派：主张法学应着重研究“实际运行并有
效的法律”（law in operation）
法学的研究对象
法学是以法为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称 ➢ 历时性研究：考察研究法的产生、发展及其规律 ➢ 共时性研究：比较研究各种不同的法律制度，分析它们
的性质、特点以及相互关系 ➢ 法的内在方面：法的内部联系和调整机制 ➢ 法的外在方面：法与其他社会现象 ➢ 形式性方面：法律规范、法律体系的内容和结构以及法
法学的研究方法
法学的研究方法
➢ 方法论：把某一领域分散的各种具体方法组织起来 并给予理论上的说明。
➢ 法学方法论就是由各种法学研究方法组成的方法体 系以及对这一方法体系的理论说明。
➢ 法学方法论的两个基本层次：第一个层次是法学方 法论的原则；第二个层次是各种法学方法
➢ 以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持的 方法论原则：实事求是的思想观点；社会存在决定 社会意识的观点；社会现象的普遍联系和相互作用 的观点；社会历史的发展观点。
部
环境资源法学
门
军事法学
划
刑法学
分
诉讼法学
。。。
按 照 认 理论法学 识 论 应用法学 划 分
马克思主义法理学思想与中国法治建设实践和中国传统法律 文化相结合，产生了中国化的马克思主义法理学理论，并经历 了三次伟大飞跃。
法理学
《法理学》第一章导论第一节法学的研究对象和体系一、法学的研究对象1、“法”的释义：2、“法学”乌尔比安的定义：法学是神事与人事的知识，是争议与非正义的科学。
3、研究对象研究法这一社会现象。
全方位研究：（1）历时性研究；（2）共时性研究；（3）法的内部联系和调整机制研究;（4）法的外部关系研究.4、法学体系不同的划分方法，四个角度：1、类别不同划分：国内法；国际法；法律史学；比较法学。
2、过程不同划分：立法学；法律解释学；法律社会学。
3、哲学上的认识论基础不同划分：理论法学；应用法学。
4、与其他学科的关系不同划分：法学本科；法学边缘学科。
二、法理学的研究对象及地位1、研究对象法理学作为法学的一门理论学科，它研究的是法的一般原理、基本原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。
它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题，而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理进行考察。
2、在法学中的地位1．是法学的一般理论：法理学以“一般法”即法理学以整体法律现象为研究对象。
所谓“一般法”，首先是指法的整个领域或者说整个法律现实。
其次，它是指古今中外一切法。
法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段的情况的综合研究。
2．是法学的基础理论：即法理学的研究对象是一般法，但它的内容不是一般法的全部，而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。
3．是法学的方法论：由于法理学要从宏观上、从总体及其与其他现象的联系上来提示法律现象的本质及其运动发展的规律，因此从这个意义上说，法理学对其他法学分支学科的研究，具有方法论原理的意义。
第二节法学的历史一、西方法学的历史西方法学始于古希腊，而古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰，它对后来西方法律制度有着十分重要的影响。
中世纪时期的法学成为神学的一个科目，产生了神学自然法思想。
近代西方法学主要有以下以几个主要学派：自然法学派、哲理法学派、历史法学派和分析法学派。
法理学第一章 法学导论
二、法学的定义 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现 象及其发展规律的一门社会科学。 （一）法学是一门社会科学 人类出现以后，就有了学问。人类的学问博大 精深，但归纳起来可以有个大致的分类。虽然关于 学问的分类问题存在多种意见，但一般认为不外乎 两类：神学和科学。 （二）法学的研究对象 法学是一门社会科学。社会科学有许多门类， 每一门社会科学都有其特定的研究对象。
二、应用法学 应用法学以局部的、具体的法律现象作为研究 对象，与法的实践有直接的关系，所处理的是直接 的经验材料，具有自身特殊的基础理论、概念范畴 和内在联系。应用法学可分为现实法学、历史法学 和边缘法学三种。
5
第三节
法理学的研究对象
法理学是以作为整体的法的基本原理为研究对 象的一门理论法学。在中国法学界，其研究方向涉 及有关法哲学、法社会学、法经济学、比较法学和 行为法学等基本理论或总论性的问题。 一、国内外学者的观点 “法理学”一词由日本传入。这一概念为日本 近代法律文化的主要奠基人穗积陈重（１８５６— １９２６）教授所创。一般认为，穗积陈重为中国 人引入西方法理学开辟了道路；中国最早的法理学 的名称和内容，也来自穗积陈重等日本学者的成果 。
3
第二节
法学体系
法学体系问题，即法学的分类问题。关于法学 的分类，国内外有许多不同的看法。一般认为，法 学体系就是指由法学的各个分支学科所构成的有机 联系的整体。 一、理论法学 理论法学，是通过对法律现象综合的、整体的 观察和分析，从而建立起来的关于法律的一般原则 和理论模式。它具有较强的逻辑性和抽象性。理论 法学包括法理学、法社会学、比较法学、法律史学 等学科。因为中外法律思想史和中外法律制度史是 研究中外历史上有关对法理学问题的认识的，所以 4 可以把它们归入理论法学之中。
1法理学导论
一、西方法学起始于古希腊
古希腊是西方文明的发源地。 黑格尔认为西方现世的科学、艺术、 以及一切“使精神生活有价值、有光 辉的东西”，都是从古希腊世界直接 或间接地传承发展而来的。 古希腊哲人对自然和包括法律在内的 社会现象具有非凡的哲学洞察力。
在古希腊德尔斐城阿波罗神庙这座伟 大的建筑里, 镌刻着这样的碑铭—— 人啊，认识你自已
地向国王的法令挑战，按照希腊宗教规定的仪式 ，埋葬了她的哥哥。
安提戈涅和国王的对话
“你知道吗，”国王问，“你已经违反了我的命令
。”
“是的，我知道，”安提戈涅坚定而平静地说，“
可是这个命令不是不朽的神衹发布的。而且，我还
知道一种命令，它不分现在和过去，它是永远有效 的。尽管无人知道它来自何处，但凡人是不能违反
美国《宪法》第2条第1款规定总统宣誓就职的誓词如下: I do solemnly swear (or affirm) that I will faithf ully execute the office of President of the United States, and will to the best of my ability, preser ve, protect, and defend the Constitution of the Un ited States. “我谨庄严宣誓，我必忠实执行合众国总统职务，竭尽全 力，恪守、维护和捍卫合众国宪法。”
它的，否则，就会引起神衹的愤怒„„ ”
解读：这种“永远有效”的命令指的是什么？
法律这一词从古希腊、古罗马人开始就不仅指国 家法，也包括习惯、正义在内，而且主要指后两 者。 在西方人的观念中，“法”代表着自由、权利， 寄寓着人们对法律的理想； 法学，在中国先秦时期被称为“刑名法术之学”， 或“刑名之学”。汉代始有“律学”之名。
第一章 法理学导论
• （二）17-19世纪 • 古典自然法学派在17-18世纪的资产阶级革
命时期最为盛行。 • 19世纪，历史法学派、分析法学派和德国 古典唯心主义哲学家的哲理法学派盛行。 • （三）20世纪 • 这一时期，西方法律和法学的一个重大问 题是“法的社会化”问题，即强调法不仅 应保护个人权利，而且应着重保护社会利 益。
• 一外国电影故事描写道：五名探险者受困
山洞，水尽粮绝，五人中的摩尔提议抽签 吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽签 前摩尔反悔，但其他四人仍执意抽签，恰 好抽中摩尔并将其吃掉。获救后，四人被 以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故 事情节，下列哪些说法是不正确的？ （2013年第53题）
• A.其他四人侵犯了摩尔的生命权 • B.按照功利主义“最大多数人之福祉”
说明了法的本质及其产生和发展的规律， 并深刻地批判了资产阶级思想家以及空想 社会主义者、无政府主义者或其他机会主 义者在解释法律时的生和发展以及在直接参加革 命斗争的时间中，也精辟地分析和 批判了资产阶级的法律制度。 • （二）列宁的法律思想
学”；汉代“律学”；近代“西学东渐” 之“法律之学”（梁启超）。 • 西方关于法学的经典定义：“人和神的事 务的概念，正义与非正义之学”（古罗马 法学家“乌尔比安”）；“权利与义务之 学”（19世纪德国法学家耶林）
• 法学是研究法律这一社会现象及其发展规
律的学问，它以特定的概念、原理讨论法 律现象，寻求法律问题的答案。法学是一 门实践性的科学，具有实践性的特征，是 人们在社会实践的基础上建立和发展起来 的。
• 这里的疑难案件指对适用何种规则以及对
法律的解释存在困难的案件，在此种情况 下，法理学所确立的原则成为解决疑难案 件的准则。例如，在政策与法律相冲突的 情况下，法律至上原则就成为选择规则的 准则，在几种法源相冲突的情况下，法律 位阶原则、新法优于旧法原则、特别法优 于普通法原则等法理原则就成为选择规则 的准则。
法理学第一章
◆人类为什么需要法律？ 人类为什么需要法律？
人类在本性上是趋于自由的， 人类在本性上是趋于自由的，自由最初的首要的含义 就是任意，即所谓“想干什么就干什么， 就是任意，即所谓“想干什么就干什么，想怎么干就怎么 从本性上看，人类社会似乎不应该存在法律。但是， 干”。从本性上看，人类社会似乎不应该存在法律。但是， 没有法律的人与人之间必定会发生冲突，这是因为： 没有法律的人与人之间必定会发生冲突，这是因为：①人 类欲望的无限性②人类需求的趋同性③ 类欲望的无限性②人类需求的趋同性③可利用资源的有限 共同社会生活的必然性⑤人的大致平等性。 性④共同社会生活的必然性⑤人的大致平等性。冲突的结 果就是相互的厮杀，暴力成为经常， 果就是相互的厮杀，暴力成为经常，人的基本安全失去了 保障， 安全是人类的第一需要” 保障，而“安全是人类的第一需要”。一旦生命都存在各 种危险的时候，人类就反思自己的存在方式， 种危险的时候，人类就反思自己的存在方式，直至形成了 较为稳定的妥协，这就是人们共同的遵守必须的规则， 较为稳定的妥协，这就是人们共同的遵守必须的规则，而 这些规则就是法律。 这些规则就是法律。法律就在人类自身的矛盾中无奈的产 生了，也就是说人类需要法律，不是本性的内在需要， 生了，也就是说人类需要法律，不是本性的内在需要，而 是生存和发展的外在需要，甚至可以说是“不得不” 是生存和发展的外在需要，甚至可以说是“不得不”的需 要。
20 世纪初，西方进入帝国主义阶段， 世纪初，西方进入帝国主义阶段， 各种矛盾加剧，战争频发， 各种矛盾加剧，战争频发，法学研究也陷 入低谷，二战之后， 入低谷，二战之后，因为战争带来的各种 问题尖锐，与此相适应，有关劳资、 问题尖锐，与此相适应，有关劳资、社会 福利、教育、 福利、教育、经济等一系列问题的社会性 立法逐步兴起， 立法逐步兴起，社会法的发展成为一个热 这种热潮一直延续到现在。 点，这种热潮一直延续到现在。
法理学导论(思考题)
法理学导论(思考题)引论本章思考题在某个学术研讨会上，甲、乙、丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释：甲说：“法理学就是法哲学，研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等。
”乙说：“法理学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学。
”丙说：“法理学是研究刑法、民法、宪法、诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。
”你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？第一编法学的基本概念第一章法本章思考题1.分析案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。
张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。
后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。
问题分析：（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？2.思考案情：英国某法院曾审理一件颇为棘手的刑事案。
一名叫乔治的年轻人设法进入某皇家空军机场，坐在机场跑道上观看天上的飞机，被警察带走并于几天后被送上法庭。
乔治的辩护律师为其辩到：《官方机密条例规定》：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动”。
虽然军用机场是个“禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他不是在“禁区附近”而是在“禁区里”做的事。
条例只规定了“在附近”，没有规定“在里”，所以依据这条规定是不能处罚乔治的。
律师还提醒法官注意，英国是个法治国家，法无明文规定不为罪。
法官在对此案进行裁决时甚感为难。
根据上述案情，分析以下问题：（1）认为法的作用有局限性吗？（2）如果法有局限性，那么结合本案，请分别列出哪些情节能够说明这一点？第二章法的内容与形式本章思考题1、根据本章内容，试总结大陆法系和英美法系的主要区别。
２、以下事例与英美国家的判例法制度有何相似之处？二者之间有无不同？该人民法院采取这种做法，对审判工作有何益处、有何不足？2002年8月上旬，郑州市中原区人民法院审理一起盗窃案时，承办法官发现，该案与该院不久前审结的另一起盗窃案相比，无论是被告人采取的犯罪手段、盗窃金额还是悔罪表现，都非常相似，便比照此先例做出基本一致的判决。
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❖ 程序的规定实际上是对人们行为的随意性（恣意性）、 随机性的限制和制约，它是一个角色分派的体系，是 人们行为的外在标准和时空界限，是保证社会分工顺 利实现的条件设定
❖ 一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不 会是一个法治国家。
六、法的可诉性
第一编 法学的基本概念 第一章 法
法律格言
❖ “法”不仅仅是一个范畴，一切法律上 的考察由此出发并以此为基础的，也不仅 仅是一个思考方式，舍此根本不能思考法 律之事，而且它还是一种现实的文化形态， 其使法律世界的一切事实得以形成和塑造。 ——拉德布鲁赫
本章学习目标
❖ 1、掌握法概念的意义。 ❖ 2、了解有关法概念的争议。 ❖ 3、系统掌握法的形式特征，以便有效区分
法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要 实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得 优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目 的性的。 第三，实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度， 以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。 这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的 著名公式，人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”（Die Radbruchsche Formel）。
“国法”及其外延
我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国 法”（国家的法律）。
其外延包括： （1ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）； （4）其它执行国法职能的法（如教会法） 。
第三节 法的特征
❖ 法的普遍性与法的规范性密切相关：正因为法具有规范 性，它也就同时具有普遍性；法的规范性是其普遍性的 前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。
❖ 法有普遍性，并不等于法具有绝对性和无限性。
五、法的程序性
❖ 伯尔曼（Harold J. Berman）指出：法律是一种特 殊的创造秩序的体系，一种恢复、维护或创造社会秩 序的介于道德和武力之间的特殊程序
二、法的国家意志性
❖ 法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志， 而是国家的意志。
❖ 一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。 ❖ 法的认可主要有两种方式：（1）明示认可；
（2）默示认可。 ❖ “法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具
有统一性和权威性。 ❖ 国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式
❖ 一、法的规范性 ❖ 二、法的国家意志性 ❖ 三、法的国家强制性 ❖ 四、法的普遍性 ❖ 五、法的程序性 ❖ 六、法的可诉性
一、法的规范性
所谓规范，乃是指人们行为的标准或规则。 ❖ 所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并
以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人 们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提 供一个模型、标准或方向。 ❖ 法所规定的行为模式包括三种： （1）人们可以怎样行为（可为模式）； （2）人们不得怎样行为（勿为模式）； （3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。 ❖ 就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、 概念和结构。
法与其他社会规范。 ❖ 4、熟悉法的作用。
本章内容
❖第一节 法的名称 ❖第二节 法概念的争议 ❖第三节 法的特征 ❖第四节 法的作用
第一节 法的名称
一、中国历史上的法的名称 二、西方历史上的法的名称
一、中国历史上的法的名称
灋
东汉文字学家许慎 在其所著《说文解字》 中释义：“灋，刑也。 平之如水，从水；廌所 以触不直者去之，从 去。”
是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、 伦理等领域得以体现。
三、法的国家强制性
❖ 一切社会规范都具有强制性。所谓强制性，就是指各种社 会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性 质。
❖ 所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、 强迫人们遵守的性质。
❖ 法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原 因：其一，法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家 强制力强迫遵行。其二，法不能自行实施，需要国家专门 机关予以适用。
二、西方历史上的法的名称
在拉丁文中，jus 就是一个具 有哲理意义的模糊概念，其语义不 仅是指“法”，也兼指“权利”、 “正义”、“公平”等。
第二节 法概念的争议
❖ 一、应然法与实然法 ❖ 二、自然法与实在法 ❖ 三、“国法”及其外延
“告密者案件”
告密者案件是德国在战后所面临的一系列疑难案件，有代表性的 一个是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件的判决。案 件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在服 役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾讲过有损希特勒的话。 结果根据1934年纳粹政府的法令（规定发表不利于第三帝国的言论是 非法的），其夫被判死刑，但未被执行。纳粹政权结束后，该妇女在 联邦德国法院被控犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。 以后上诉法院的终审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹 政府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反了一切正直人的正当 良知和正义感”。这一案件的判决在法学界引起了争议，并引发了著 名的“哈特－富勒”论战，这次论战也是自然法与法律实证主义一次 直接的交锋。
“拉德布鲁赫公式”
1946年，拉德布鲁赫在《南德意志法律家报》上发 表 《 法 律 的 不 法 与 超 法 律 的 法 》 （ Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）一文： 第一，有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的
安定性。 第二，在法的安定性与正义之间还存有冲突。但正义和
❖ 法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸 裸暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性。
四、法的普遍性
❖ 法的普遍性，也称“法的普遍适用性”，“法的概括 性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范 围内具有普遍适用的效力和特性。其一，法的效力对象 的广泛性 ；其二，法的效力的重复性。
❖ 一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不 会是一个法治国家。
六、法的可诉性
第一编 法学的基本概念 第一章 法
法律格言
❖ “法”不仅仅是一个范畴，一切法律上 的考察由此出发并以此为基础的，也不仅 仅是一个思考方式，舍此根本不能思考法 律之事，而且它还是一种现实的文化形态， 其使法律世界的一切事实得以形成和塑造。 ——拉德布鲁赫
本章学习目标
❖ 1、掌握法概念的意义。 ❖ 2、了解有关法概念的争议。 ❖ 3、系统掌握法的形式特征，以便有效区分
法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要 实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得 优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目 的性的。 第三，实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度， 以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。 这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的 著名公式，人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”（Die Radbruchsche Formel）。
“国法”及其外延
我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国 法”（国家的法律）。
其外延包括： （1ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）； （4）其它执行国法职能的法（如教会法） 。
第三节 法的特征
❖ 法的普遍性与法的规范性密切相关：正因为法具有规范 性，它也就同时具有普遍性；法的规范性是其普遍性的 前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。
❖ 法有普遍性，并不等于法具有绝对性和无限性。
五、法的程序性
❖ 伯尔曼（Harold J. Berman）指出：法律是一种特 殊的创造秩序的体系，一种恢复、维护或创造社会秩 序的介于道德和武力之间的特殊程序
二、法的国家意志性
❖ 法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志， 而是国家的意志。
❖ 一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。 ❖ 法的认可主要有两种方式：（1）明示认可；
（2）默示认可。 ❖ “法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具
有统一性和权威性。 ❖ 国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式
❖ 一、法的规范性 ❖ 二、法的国家意志性 ❖ 三、法的国家强制性 ❖ 四、法的普遍性 ❖ 五、法的程序性 ❖ 六、法的可诉性
一、法的规范性
所谓规范，乃是指人们行为的标准或规则。 ❖ 所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并
以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人 们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提 供一个模型、标准或方向。 ❖ 法所规定的行为模式包括三种： （1）人们可以怎样行为（可为模式）； （2）人们不得怎样行为（勿为模式）； （3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。 ❖ 就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、 概念和结构。
法与其他社会规范。 ❖ 4、熟悉法的作用。
本章内容
❖第一节 法的名称 ❖第二节 法概念的争议 ❖第三节 法的特征 ❖第四节 法的作用
第一节 法的名称
一、中国历史上的法的名称 二、西方历史上的法的名称
一、中国历史上的法的名称
灋
东汉文字学家许慎 在其所著《说文解字》 中释义：“灋，刑也。 平之如水，从水；廌所 以触不直者去之，从 去。”
是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、 伦理等领域得以体现。
三、法的国家强制性
❖ 一切社会规范都具有强制性。所谓强制性，就是指各种社 会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性 质。
❖ 所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、 强迫人们遵守的性质。
❖ 法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原 因：其一，法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家 强制力强迫遵行。其二，法不能自行实施，需要国家专门 机关予以适用。
二、西方历史上的法的名称
在拉丁文中，jus 就是一个具 有哲理意义的模糊概念，其语义不 仅是指“法”，也兼指“权利”、 “正义”、“公平”等。
第二节 法概念的争议
❖ 一、应然法与实然法 ❖ 二、自然法与实在法 ❖ 三、“国法”及其外延
“告密者案件”
告密者案件是德国在战后所面临的一系列疑难案件，有代表性的 一个是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件的判决。案 件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在服 役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾讲过有损希特勒的话。 结果根据1934年纳粹政府的法令（规定发表不利于第三帝国的言论是 非法的），其夫被判死刑，但未被执行。纳粹政权结束后，该妇女在 联邦德国法院被控犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。 以后上诉法院的终审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹 政府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反了一切正直人的正当 良知和正义感”。这一案件的判决在法学界引起了争议，并引发了著 名的“哈特－富勒”论战，这次论战也是自然法与法律实证主义一次 直接的交锋。
“拉德布鲁赫公式”
1946年，拉德布鲁赫在《南德意志法律家报》上发 表 《 法 律 的 不 法 与 超 法 律 的 法 》 （ Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）一文： 第一，有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的
安定性。 第二，在法的安定性与正义之间还存有冲突。但正义和
❖ 法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸 裸暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性。
四、法的普遍性
❖ 法的普遍性，也称“法的普遍适用性”，“法的概括 性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范 围内具有普遍适用的效力和特性。其一，法的效力对象 的广泛性 ；其二，法的效力的重复性。