广东省公民代理情况调研报告2

广东省公民代理情况调研报告2

广东省公民代理情况调研报告

广东省律协维权委

公民代理诉讼是相对于律师或其他法律工作者受托作为代理人进行诉讼的一种制度，它是基于特定关系，由委托人委托那些非法律职业的普通公民担任诉讼案件的代理人的一种代理行为，就其法律性质而言，代理人与被代理人之间所达成的协议或约定是一种委托合同，他们之间的关系因合同而构成一种委托关系，委托合同和委托关系受合同法保护和调整。

根据省律协《关于开展公民代理调研活动的通知》，省律协维权委粤西调研组2011年11月在广东省各市开展有关调研工作，现将有关情况报告如下：

一、公民代理诉讼的法律背景

（一）公民代理诉讼的法律基础

我国三大诉讼法对公民代理诉讼制度均有原则性的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人，下列的人可以被委托为辩护人：<1>律师；<2>人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；<3>犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属，有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”《关于适用中华人民共和国民事诉讼法

若干问题的意见》第68条进一步规定：“除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人以外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”

《中华人民共和国行政诉讼法》第29条规定：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民对的近亲属或者所在单位推荐的人，以及人民法院许可的其他公民，可以委托为诉讼代理人。”

（二）公民有偿代理诉讼的非法、合法的法律变迁。

1、2007年律师法修改前关于公民有偿代理属于违法行为

关于公民代理能否收费问题，在2007年《律师法》修改之前，理论与实务界均十分明确，严禁公民提供有偿法律服务。1996年律师法颁布前，国家相关行政部门就对公民代理收费行为作出了一系列的禁止规定。如1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发的《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》的规定第3条“公民个人一律不得向社会提供有偿法律服务；根据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的有关规定，公民经人民法院许可，可以担任被告或者当事人的辩护人、代理人参加诉讼活动，但不得以此为谋生的手段。”1993年8月31日司法部《关于公民个人未经批注不得从事有偿法律服务问题的批复》（1993）司发函340号，该批复：“除律师事务所、公证处、基层法律服务所和司法行政机关批准的其他社会

法律咨询服务机构外，其他任何单位和个人未经司法机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”1996年。公民代理收费行为上升到法律层面进行拘束。同年颁布的《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，有所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。”这一法律规定，禁止了公民代理人不能为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务，并规定了相应的处罚措施。

2、2007年律师法修改后公民有偿代理是否违法产生争议

为适应2003年制定的《行政许可法》的相关规定，2004年5月19日国务院发布了《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发［2004］16号），取消了社会法律咨询服务机构设立审核的规定，司法部、国家工商行政管理局也废止了《司法部国家工商行政管理局关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》等有关法律咨询服务机构管理的有关规范性文件。2007年律师法也进行了修订，新律师法第13条规定“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”这次修订删去了“牟取经济利益”这几个字，因为根据民事诉讼法，公民是可以从事诉讼代理的，删去了“牟取经济利益”法律规定后，加上相关部门规章的废止，社会上发出了公民可以从事有偿代理的声音。支持公民有偿代理诉讼的观点认为，诉讼活动中公民代理行为具有合法性和劳务性。取得劳动报酬权是宪法以及体

现公民基本人权——劳动权的重要内容。公民代理行为由宪法以及体现其分配原则的劳动法和合同法来调整。任何法律和政策的制定都不可以剥夺公民的劳动权及其劳动报酬权，否定公民代理人行为的劳务性，将他们视为一种无偿劳动的做法，是在事实上违背了宪法所确定的“按劳分配”的社会至于分配原则，是对劳动者劳动权及其劳动价值的一种否定，也不符合合同法的基本精神。

法律依据的变更，对公民有偿代理行为缺乏规范，加上公民代理是否有偿在实践中也存在取证困难、处罚困难的问题，这些情况均导致在基层法律服务市场出现了大量的公民代理热的身影，这些公民代理人良莠不齐，大多数人法律素质低下，道德素质也不容客观，甚至有些公民代理人文化素质也不合格。这些人的出现严重扰乱了正常的审判秩序，从一定程度上损害了当事人的合法权益。如何界定这些公民代理人有偿服务行为的性质，如何在法律依据缺乏的现阶段对公民有偿代理诉讼行为进行管理，是值得基层法院及司法行政机构思考的问题。

二、广东省公民代理的现状

目前公民代理已经抢占了较大的法律服务市场，他们广泛参与各类法律事务，所涉包括民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼，具体如劳动争议仲裁、民商事仲裁、人事仲裁，专利、商标、土地招拍挂等等，以民事诉讼、劳动争议仲裁以及专利商标事务为主，尤其是劳动争议仲裁。

他们多数以“代理”为主业或常业，部分人以“公民”为“代理”

时的名义和身份，少部分人以“专家”“学者”“研究人员”“咨询公司从业人员”“专利代理人”名义及身份出现，更有一支“半正规军”——“法律工作者”人数可能超过律师，甚至直接成为一些县级法院及派出法院的隐名书记员或者人民陪审员，顶岗办事、合谋而成。

他们中有些是公民个人承接的代理业务，有些是法律咨询公司承接业务后，让员工以公民代理身份参加诉讼。如果委托人是单位，咨询公司的工作人员还会以委托人单位员工的身份参加诉讼活动。而现在在劳动站、劳动争议仲裁委员会、区人民法院、人民法庭等附近的显著位置，基本都有法律咨询公司或者类似公司的经营场所。

从这次开展公民代理调研活动情况和数据反映，全省在公民代理方面情况仍然比较突出，尤其在县、镇。如梅州市直某律师所调查表中反映，在办结的诉讼案件中，涉及一方为公民代理的情况：民事诉讼所占比例2008年至2010年分别为37.8%、40.5%、52.94%，刑事诉讼分别为37.5%、57.14%、60%，公民代理明显败诉率分别为83.87%、78.13%、77.78%。又如，在湛江，各类型的公民代理、咨询公司比较多。据不完全统计，湛江市目前注册登记的法律咨询公司1家，其他如“辩理写文，笔如利剑”之类的无任何审批登记手续的法律代写点17家；另有一批长期活跃在各级人民法院的如教师、退休法官、退休检察官、机关干部等各类“职业公民代理人”，有的以律师名义招揽业务，如廉江中学老师吴某某长期以律师名义参与代理或辩护，并虚设法律服务机构，严重影响当地法律服务市场秩序。

在本次调研中，湛江市采取的问卷调查的方式进行调研。在调研