民事诉讼中的裁判

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目录

一、民事判决 (2)

(一)民事判决概念 (2)

(二)民事判决分类 (2)

(三)民事判决书的内容 (2)

(四)民事判决的法律效力 (3)

二、民事裁定 (3)

(一)民事裁定概念 (3)

(二)民事裁定与民事判决的区别 (4)

(三)民事裁定的内容 (4)

(四)民事裁定的法律效力 (4)

三、民事决定 (5)

(一)民事决定概念 (5)

(二)民事决定的适用情况 (5)

(三)民事决定的特点 (5)

(四)民事决定与民事判决 (5)

(五)民事决定与民事裁定 (5)

(六)民事决定的内容 (5)

(七)民事决定的法律效力 (5)

【摘要】人民法院在审理民事案件的过程中,根据案件的事实和国家的法律,针对审理案件过程中发生的各种问题按法定程序所做的处理,通常称之为民事裁判。它由国家专门审判机关作出,主要依据是国家的法律,因此体现了国家的意志。民事裁判有广义和狭义之分。广义的民事裁判包括人民法院的判决、裁定和决定等,还包括人民法院认可的调解协议,它们各有自己独立的适用范围和适用条件,法律效力也有所区别。狭义的民事裁判仅指人民法院作出的判决和裁定。

【关键字】民事裁判民事判决民事裁定民事决定

人民法院在审理民事案件的过程中,根据案件的事实和国家的法律,针对审理案件过程中发生的各种问题按法定程序所做的处理,通常称之为民事裁判。它由国家专门审判机关作出,主要依据是国家的法律,因此体现了国家的意志。民事裁判有广义和狭义之分。广义的民事裁判包括人民法院的判决、裁定和决定等,还包括人民法院认可的调解协议,它们各有自己独立的适用范围和适用条件,法律效力也有所区别。狭义的民事裁判仅指人民法院作出的判决和裁定。

法院裁判是人民法院解决民事争议的依托,它体现了人民法院对具体案件及案件审理过程中特定问题的态度,对于解决民事案件中的实体性和程序性问题,具有重要的意义。

一、民事判决

(一)民事判决概念

人民法院审理民事案件,根据查明和认定的案件事实,正确适用法律,以国家审判机关的名义,对案件中的民事实体权利义务争议,作出权威性的判定,称为判决。

民事判决必须采用书面形式作出,称为判决书,判决书是人民法院对案件行使审判权的重要表现,也是诉讼中的重要法律文书。

(二)民事判决分类

民事判决按不同的标准、不同的角度,可以做不同的分类:

1.民事判决就其所解决的诉的性质不同,可以分为给付判决、确认判决和变更判决。

给付判决是确定当事人之间实体权利、义务关系,责令负有义务的当事人履行一定义务的判决。给付判决的特点是它使当事人一方产生实体义务,如果负有义务的当事人不履行义务,享有权利的一方当事人可以申请人民法院强制执行。

确认判决是确认当事人之间的某种法律关系存在或者不存在的判决。例如,确定当事人之间存在或不存在收养关系的判决。

变更判决是变更当事人之间原有法律关系的判决。例如,准予离婚的判决。

2.民事判决就其解决案件的全部或一部争议,可分为全部判决和一部判决。全部判决是在案件全部审理结束后,针对当事人之间所有的争议依法作出的判决。一部判决又称部分判决,是指对案件一部分争议作出的判决。有的民事案件的部分事实和权利义务关系具有相对独立性,当这部分事实确已查清时,可以先行作出判决。部分判决先行解决一部分争议,有助于加速整个诉讼的过程。

3.民事判决根据双方当事人是否出庭,分为对席判决和缺席判决。在双方当事人或者他们的代理人参加法庭审理后作出的判决,叫对席判决。缺席判决是一方当事人拒不到庭参加法庭审理的情况下作出的判决。根据我国民事诉讼法的规定,被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。如果原告成为反诉之诉的被告,经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,也可以缺席判决。

4.民事判决根据其制作的法院审级,可分为一审判决、二审判决和再审判决。地方各级人民法院对第一审民事案件审理终结后,根据事实和法律所作出的处理决定,是一审判决。中级以上人民法院审理上诉案件所作的判决是二审判决。我国实行二审终审原则,故二审判决也叫终审判决。再审判决是案件原审法院或其上级人民法院、最高人民法院,按照审判监督程序,对案件重新审理后所作的判决。

5.民事判决就其解决案件的结果,分为肯定判决和否定判决。肯定判决是准许原告诉讼请求的判决,也就是原告获得胜诉的判决。否定判决是驳回原告诉讼请求,也就是原告败诉的判决。

6.民事判决就当事人对民事权利和诉讼权利处分的情况不同,分为放弃判决和承认判决。在法庭调查和辩论中声明放弃诉讼请求,因而依法作出驳回原告之诉的判决,为放弃判决。基于被告在法庭调查和辩论中,承认原告的诉讼请求,因而依法作出的被告败诉的判决,为承认判决。

对民事判决进行分类在理论上具有重要的意义,不同的判决具有自身的特点,其作出的条件和适用的情况不同,诉讼程序也有区别。

(三)民事判决书的内容

判决书是判决的表现形式,根据我国民事诉讼法的规定,应包括四个部分:

1.案由、诉讼请求、争议的事实和理由。案由是案件内容和性质的概括,应简明确定

“离婚”、“继承”、“债务”、“赡养”等案件性质。诉讼请求应记明当事人的诉讼主张、事实和理由;应记明双方发生争议的法律事实、经过和焦点,以及各方所持的理由。

2,判决认定的事实、理由和适用的法律依据。判决认定的事实是法院经过审理已经查明的事实,认定事实在于全面客观地揭示案情。理由和适用的法律依据是判决的根据。法律依据包括有关的实体和程序法律、法规,法律法规没有规定的,可以根据国家的有关政策。

3.判决结果和诉讼费用的负担。确定当事人的实体权利义务,明确诉讼费用的负担,是判决的主文部分,要求做到简洁、明确、便于履行强制执行。

4.上诉期限和上诉法院。这一部分应记明:如不服本判决,自收到判决书的次日起15日内,向本院提出上诉书状,上诉于某某人民法院。

根据民事诉讼法第138条的规定,判决书应当写明上述四项。此外,在此四部分之前,还应写明人民法院的全称、案件年号和编号。在此四部分之后,应有审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。

上述判决内容是一审诉讼案件判决的内容,一审非诉讼案件的判决和二审诉讼案件的判决,在内容上与此有所不同。

(四)民事判决的法律效力

人民法院的判决在法律上具有几方面的效力,包括对人的拘束力、对事的确定力和执行力。判决对人的拘束力,即判决具有确认某一主体应当为一定行为或者不应当为一定行为的效力。这种效力包括对当事人、人民法院和社会的效力。判决一经生效,具有普遍的拘束力,当事人必须遵守,人民法院不能随意改变,社会应当尊重。

判决对事的确定力是指判决对当事人之间的争议能够从法律上作出定论,当事人不得再争执,判决的确定力分为形式上的确定力与实质意义上的确定力,也叫形式意义上的既判力与实质意义上的既判力。前者是指判决一经生效,当事人就不得以此法律上的事实提起诉讼或者提起上诉。后者是指判决确定的实体权利义务不得争执,不容改变。

执行力是指判决有作为执行根据,从而进行强制执行的效力。执行力只是对给付判决而言,没有给付内容的判决,不具有执行力。确认判决和变更判决不必执行,也不可能执行。以上所讲判决的效力,都是针对生效判决而言。根据我国民事诉讼制度,准予上诉的地方各级人民法院的第一审民事判决,即按普通程序和简易程序审理案件作出的判决,在上诉期间15日内,如果当事人不上诉,上诉期限届满即发生法律效力。不准上诉的地方各级人民法院的第一审民事判决,即按特别程序审理案件作出的判决,以及最高人民法院的第一审民一事判决、中级以上人民法院所作的第二审民事判决,自判决送达之日起发生法律效力。二、民事裁定

(一)民事裁定概念

人民法院在审理民事案件时,对所发生的程序上应解决的事项,所做的审判职务上的判定,称为裁定。

根据我国民事诉讼法第140条规定,裁定适用于下列范围:不予受理;对管辖权有异议的;驳回起诉;财产保全和先予执行;准许或不准许撤诉;中止或者终结诉讼;补正判决书中的笔误;中止或者终结执行;不予执行仲裁裁决;不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;其他需要裁定解决的事项。可见,裁定适用于解决诉讼程序上发生的事项,目的在于保证案件审理的顺利进行。关于诉讼保全和先行给付问题,虽然涉及民事权利和义务,但诉讼保全和先行给付裁定不是对权利义务关系的最后决定,故仍属诉讼程序的范畴。

裁定与判决有明显的区别

(二)民事裁定与民事判决的区别

民事裁定与民事判决有明显的区别,主要有:

1.适用的事项不同。裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题,目的是使人民法院有效地指挥诉讼,清除诉讼中的障碍,推进诉讼进程。判决解决的是当事人双方争执的权利义务问题,即实体法律关系,目的是解决民事权益纠纷,使当事人之间的争议得以解决。

2.作出的依据不同。裁定根据的事实是程序性事实,依据的法律是民事诉讼法,可以在诉讼过程中的任何阶段作出。判决根据的事实是人民法院认定的民事法律关系发生、变更和?肖灭的事实,依据的法律是民法、婚姻法、继承法、经济法等实体法,判决只能在案件审理的最后阶段作出。

3.形式、上诉范围、上诉期限和法律效力不同,裁定可以采取口头形式或者书面形式,而判决必须采取书面形式。裁定只有不予受理的、对管辖权有异议的和驳回起诉的裁定,根据民事诉讼法的规定,准许当事人在裁定后10日内上诉,其他裁定一经作出,立即生效;而判决允许上诉的范围比较广泛,地方各级人民法院作出的第一审判决,在判决作出后15日内准许上诉。裁定的效力及于程序,随程序性事实的改变,裁定可以相应改变,如对中止诉讼的裁定,在中止诉讼的原因消除后,应作出恢复诉讼程序的新裁定;而判决的效力及于实体,非经法定程序不得改变。

(三)民事裁定的内容

裁定一般以书面形式作出,称为裁定书。裁定书应具备事实、理由和主文三部分,这是裁定的基本内容。此外,裁定书的首部应有人民法院的全称、裁定书标题、编号,以及当事人的基本情况。裁定书的尾部一般由审判员、书记员署名,按照审判监督程序决定再审的裁定,由院长署名。裁定书应由书记员签名证明正本与原本相同。裁定书应加盖人民法院印章。民事裁定也可以采取口头形式,口头裁定必须由书记员记入笔录。

(四)民事裁定的法律效力

民事裁定具有法律上的拘束力,当事人、诉讼参与人、审判人员应按裁定的规定为一定行为或不为一定行为。由于裁定是人民法院用于指挥诉讼的手段,解决程序性问题,作用于诉讼过程,因此,不参与诉讼的单位和人员一般与裁定无关,换句话说,裁定对社会一般不具有拘束力,裁定的拘束力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员。但是,有时裁定的内容涉及.其他单位和个人,例如诉讼保全的裁定,需要银行冻结当事人的存款,这时裁定就对其他单位和个人产生拘束力。裁定对人民法院的拘束力有一定的相对性,人民法院通常应当根据裁定进行活动,如裁定将简易程序改为普通程序,人民法院就应当按普通程序进行审理;裁定准许当事人撤诉,就不能对案件继续审理。对于仅仅涉及指挥诉讼活动的裁定,人民法院可以根据一定情况作出,也可以根据一定情况撤销,如诉讼保全的裁定,人民法院既有权作出,也有权撤销。

个别裁定还具有执行力,人民法院有权依权利人的申请或依职权强制执行。只有具有给付内容或者由法律特别规定的裁定,才具有执行力,如诉讼保全和先行给付的裁定。

根据我国民事诉讼法的规定,具有法律效力的裁定是:第一审人民法院作出的依法不得上诉的裁定,或者虽然可以上诉但超过上诉期而未上诉的裁定;第二审人民法院作出的裁定;最高人民法院作出的裁定。

根据我国民事诉讼法的规定,不予受理、对管辖权有异议和驳回起诉的裁定可以上诉。财产保全和先予执行的裁定,当事人如果不服可以申请复议一次,复议期间,不停止裁定的执行。

三、民事决定

(一)民事决定概念

在诉讼进行中,为了保证人民法院能够公正地审理民事案件,维护正常的诉讼秩序,正确处理人民法院内部的工作关系,对诉讼中发生的某些特定事项,作出职务上的判断,称为民事决定。

(二)民事决定的适用情况

民事决定适用于两个方面:其一,用于处理有关回避和对妨害民事诉讼的强制措施方面的问题,对这种决定准许与决定有直接利害关系的人申请复议一次。其二,用于处理人民法院内部工作关系方面的问题,如有关审判组织事项的决定,有关诉讼期限事项的决定,有关发生审判程序事项的决定,这类决定不涉及诉讼参与人的诉讼权利和民事权利,当事人不得申请复议。

(三)民事决定的特点

民事决定适用的事项具有两个特点:一是被判定的事项具有急需解决的紧急性,如不及时解决,民事诉讼就难以进行。例如关于审判人员是否回避的决定,直接关系到法庭的组成问题,如不迅速解决,就无法审理案件。二是被判定的事项,一般不属于诉讼程序本身的问题,、但与诉讼程序有联系。例如妨害民事诉讼的行为,属于诉讼中的特定事项,本身不是诉讼程序的组成部分,但是如不及时采取强制措施,诉讼程序就难以继续进行。

(四)民事决定与民事判决

民事决定与民事判决不同。判决用于处理案件的实体问题,而决定用于某些特定事项;判决在案件审理的最后阶段作出,而决定是在案件审理的过程中作出;判决必须采用书面形式,而决定可以采用书面形式,也可以采用口头形式并记入笔录。

(五)民事决定与民事裁定

民事决定与民事裁定也不同。裁定用于处理程序性的问题,而决定主要不是解决程序问题;裁定的主要作用在于指挥诉讼活动,推进诉讼的进程,而决定的主要作用在于排除诉讼中的障碍,保证诉讼活动正常进行。

(六)民事决定的内容

民事决定可以采取书面形式,制作民事决定书。民事决定书除应记明事实、理由和决定内容外,还应在开头部分写明作出决定的人民法院全称、决定书编号、案由、当事人或被决定人的基本情况,在结尾部分由作出决定的组织、人员署名,载明是否准许申请复议,作出决定的年、月、日,并加盖人民法院印章。

民事决定除法律明确规定必须用书面方式的以外,可以采取口头的形式,口头决定由书记员记入笔录。

(七)民事决定的法律效力

民事决定是对特定事项作出的职务判定,一经作出,立即发生法律效力。根据我国民事诉讼法的规定,有些决定可以申请复议一次,但复议期间不停止案件的审理,不停止决定的执行。例如驳回申请回避的决定,对妨害民事诉讼行为人采取罚款、拘留的决定,都可以申请复议一次,但复议期间并不影响其效力,无论复议的结果如何,人民法院都应继续审理案件,执行决定的内容。

浅析民事诉讼中证明责任的承担

浅析民事诉讼中证明责任的承担 浅析民事诉讼中证明责任的承担 民事诉讼中存在有两个基本问题,一是认定事实,二是适用法律。认定事实是适用法律的前提,事实的认定在很大程度上决定着法律的适用,也直接影响着最终的裁判。因此,人民法院审理案件首先要查明案件事实,而支撑案件事实的是证据,证据制度又是各种诉讼制度的重要组成部分,而民事诉讼证明责任制度又是民事诉讼证据制度的核心问题,它的承担在基本原则和指导思想上与刑事诉讼、行政诉讼有所不同。刑事诉讼中一般由公诉人承担证明责任;行政诉讼中一般由被告即国家行政机关承担证明责任;而民事诉讼中证明责任的承担则不以当事人的诉讼身份或者诉讼地位为标准来设定承担主体,承担证明责任的主体并不固定于原告或者被告,而是按照一定的分配原则由原、被告分担。由于民事活动中的双方当事人地位的平等性,他们有着相同或者相近的条件了解案件事实的真相,在诉讼中,当事人面临着同样的机遇收集、调查、提供证据。因此,根据案件的不同性质,由不同的当事人承担证明责任,更能体现诉讼公平与公正。 一、我国民事诉讼证明责任的分配规则 1、民事诉讼证明责任分配的一般原则 证明责任又叫举证责任,它有两项基本原则,其中,一般规则是我国民事诉讼法第六十四条规定“谁主张,谁举证”原则,它体现了诉讼公正的一般要求,也有利于保障实体公正。这是民事诉讼传统理论

中“谁主张,谁举证”原则的法源。但该原则在实践中往往缺乏可操作性。《民事诉讼证据的若干规定》为解决诉讼实务需要,在借鉴民事诉讼理论研究成果基础上,在该规定第二条进一步明确了举证责任分配的一般规则,即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。从上述条款的规定看,它包括两个方面的内容:一是对民事诉讼中举证责任含义的全面概括,二是明确了举证责任分配的一般规则。在民事诉讼理论领域,举证责任的分配是民事举证责任制度的核心内容,被认为是“民事诉讼上的脊梁”,在司法实践中举证责任问题是每一个民事案件都会遇到的问题,而个案举证责任的分配又错综复杂、情况各异。因此,如何科学、公正、公平地分配举证责认就显得至关紧要。怎样做到科学、公正、公平地分配举证责任?笔者认为首先要了解什么是举证责任,其内含是什么?举证责任又称证明责任,它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。它包括行为意义上的证明责任和结果意义上证明责任两层含义。行为意义上的证明责任指的是当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。“谁主张、谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。行为意义上的责任是在诉讼过程中无条件出现的一种举证责任,在外在形式上受当事人主张责任所牵引,它随一方当事人举证程度的变化而可以数次反复,它是一种动态的举证责任。因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位,因此,它是一种可以在当事人之间互相转

福师《民事诉讼法》在线作业二15春满分答案

福师《民事诉讼法》在线作业二 单选题多选题判断题 一、单选题(共20 道试题,共40 分。) 1. 在下列关于简易程序的论述中,哪一项是错误的?() A. 简易程序中原告可以口头起诉 B. 简易程序中人民法院可将法庭调查与辩论交叉进行 C. 简易程序中人民法院可以当即受理和审理 D. 简易程序人民法院可以不开庭审理就做出判决 -----------------选择:D 2. 执行回转是民事执行中的一种特殊现象,下列哪一项不是发生执行回转必须具备的条件?() A. 作为执行根据的法律文书已被人民法院部分或全部执行完毕 B. 作为执行根据的法律文书被撤销 C. 申请执行人拒不返还依据被撤销的法律文书取得的民事权益 D. 由被执行人主动申请 -----------------选择:D 3. 有关合议制度,正确的是:() A. 案件可以由审判员一人审理。 B. 实行合议制一定要由合议庭研究决定 C. 合议庭可以由审判员三人以上组成,也可以由审判员和陪审员三人以上组成 D. 审判员三人以上可以组成合议庭 -----------------选择:A 4. 人民法院做出的发生法律效力的判决,需要外国法院执行的()。 A. 只能由人民法院请求外国法院执行。 B. 可由当事人直接向外国有管辖权的法院申请。 C. 当事人只能向人民法院提出申请,由人民法院以司法协助的形式请求外国法院执行。 D. 经当事人同意,可由人民法院依我国缔结或参加的国际条约的规定,或按照互惠原则请求外国法院承认和执行。 -----------------选择:B 5. 经仲裁机构仲裁的经济纠纷,在裁决书发生法律效力后,一方当事人不履行的,对方当事人可以向()申请执行。 A. 有管辖权的人民法院 B. 上级仲裁机构 C. 做出裁决的仲裁机构 D. 公证机关 -----------------选择:A 6. 有独立请求权的第三人,以起诉的方式参加诉讼时,对于不符合起诉条件的,人民法院应() A. 不予理睬 B. 劝其撤回起诉

刑事诉讼法的强制措施

刑事诉讼法的强制措施 一、强制措施的概念与特点 1.特点(适用主体;对象;目的;法定性;时间上的临时性) 2.与刑罚、行政处罚的不同 3.扭送(不是强制措施。)(对象:正在犯罪或犯罪后即时被发觉的;通缉在案;越狱逃跑;正在被追捕。总结为:现行犯或在逃的) 二、拘传 1.拘传与传唤(对象不同;是否具有强制性不同;二者的关系) 2.拘传适用的程序(《解释》第63条、第64条) (1)负责人批准; (2)被拘传人所在的市县进行; (3)2人执行; (4)辖区以外执行——通知当地的公或检、法 3.时间 三、取保候审(《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部关于取保候审若干问题的规定》) 1.取保候审适用情形 (1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。 (2)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的。 (3)应当逮捕,但患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。 (4)对被拘留的,需要逮捕而证据不符合逮捕条件; (5)提请批准逮捕后,检察机关不批准逮捕,需要复议、复核的; (6)检察机关决定不起诉,需要复议复核的; (7)犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在刑诉法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结,需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

(8)持有效护照和出入证件,可能出境逃避侦查,但不需要逮捕的 累犯、犯罪集团的主犯、以自伤、自残方法逃避侦查,以及其他严重犯罪的,不适用取保候审。 2.取保候审的方式 (1)人保 A保证人的条件:与本案无牵连;有能力履行保证义务;享有政治权利,人身自由没有被限制;有固定的住处和收入。(第54条) B义务:监督;及时报告 C责任 a.行政责任:罚款(1000——2万); b.刑事责任 c.民事责任(前提:协助逃匿、明知藏匿地点而拒绝提供;如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人,保证人还应当承担连带赔偿责任,但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。)(《解释》第73条) (2)财产保(人民币;起点) 注:不能同时适用 3.被取保候审人的义务(第56条) (1)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县; (2)在传讯的时候及时到案; (3)不得以任何方式干扰证人作证; (4)不得毁灭、伪造证据或者串供。 4.取保候审的程序 (1)取保候审的申请。(犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师) (2)决定机关(决定数额;变更) (3)执行机关(没收、退还保证金、罚款)

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关于完善民事诉讼调解制度之思考研究报告及分析

关于完善民事诉讼调解制度之思考 X跃辉长期以来,我国民事诉讼中极为重视和倡导法院调解,实践中相当一部分民事案件是以调解方式解决的,肖扬院长在2006年3月所作的《最高人民法院工作报告》中指出:“全国法院加大司法调解力度,一审案件调解结案率32.1%,许多基层法院达70%以上。”可见,调解已成为全国法院民事案件的主要结案方式之一。然而,法院调解在定纷止争、维护社会安定团结等方面取得巨大成就的同时,偏重调解的做法也产生了一些负面效应,需要引起我们的高度重视,并尽快尝试对民事诉讼调解制度进行完善。 一、“调解型”审判方式的主要优点。 “调解型”审判方式之所以被高度重视及广泛运用,原因在于其具有以下优点: 1、调解自愿性凸显了当事人在解决纠纷过程中的主体地位和主导作用,使通过协商所达成的纠纷解决结果能够符合双方当事人的意愿。 2、调解的和解性有利于缓和当事人因纠纷和诉讼引起的人际紧X关系,达到案结事了的良好社会效果。如怀铁法院2005年以来审理的十余件债务、离婚纠纷,有75%经调解后当事人达成调解协议或和解后撤诉,在缓和人际关系的同时,有效维系了社会稳定。 3、调解过程的非程序性,允许调解结果灵活多样,使法官能够依据案件的具体情形灵活机动地进行调解,成功率高。

4、加强调解工作有利于提高诉讼效益,树立司法权威,实现“公正与效率”的司法目标。司法实践中,调解对减少目前法院的民事积案具有非常重要的意义,且案件执行效果也比较理想。如怀铁法院近三年来调解结案的案件,当事人自动履行率在63%以上。 二、传统“调解型”审判方式与构建和谐社会的内在矛盾、冲突探析。 构建和谐社会,要求人与人之间权利义务关系清楚明确,XX行为及时得到制裁,建立一个公正及诚信的社会。而传统的“调解型”审判方式,却在一定程度上背离了诚信、和谐社会的真正内在要求。主要体现在以下方面: 1、法院调解为促使当事人让步息讼,经常要付出牺牲一方合法权利的代价。无让步则无调解,而由于法院调解发生在诉讼中,就应以判决作为参照的标准,而一旦以此标准来检验诉讼中的调解,就可发现让步大多数是单向的,而且往往是非违约方和被侵权人作出的让步,而对违约方和侵权人来说,调解的结果常比判决更有利。因此,调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价,即使调解中的让步都是当事人自愿作出的,也仍然存在着对权利保护不足的问题。事实上,调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利,这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决,但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利,这违背了法制的一般要求,这种对违反民事法律者的姑息导致民事、经济法律约束的软化,起到了负面的示X作用,反而容易诱发更多的违约及侵权行为。 2、法院调解容易变异为强制调解。自愿原则是民事调解最重要和最核心的原则。但我国法院调解制度本身却隐含着自愿演变为强制的契机:调解人员与审判人员在身份上的竞合,使调解人员具有潜在的强制力,当法官摆出裁判者的身份进行调解时,或明或暗的强制就会在调解中占主导地位,在强制力的作用下,自愿原则不得不变形、虚化。现实中,法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来,而是采取尽可能隐蔽的方式,如“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”等。以上不管是哪一种形式,所谓的“自愿”原则都可能实质上被否定了。

从本案看民事诉讼证明责任的分配.doc

从本案看民事诉讼证明责任的分配- 案情:? 某甲起诉某乙,要求某乙偿还欠款1.5万元。某甲提供证据是某乙出具的一张2万元的欠条,某甲称某乙已偿还5000元,尚欠1.5万元。某乙对借款这一事实没有异议,但辩称此笔借款已经偿还,某乙提出支持其主张的事实是其委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉,某甲并未将卖车所得的价款1.8万元交付给某乙,某乙认为这1.8万元是偿还其所欠某甲1.5万元债务的本金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款1.8万元没有异议,但又称这1.8万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的,本案的1.5万元某乙并未归还,某甲对自己的这一主张并无证据证明。 争议: 本案在审理中有以下几种不同意见: 第一种意见认为,原告得到了被告的卖车款1.8万元,原告称这1.8万元

并非偿还本案1.5万元的本金和利息,而是偿还被告和其之间另一笔债务的,但原告对此无证据证明,故由其承担举证不能的后果,应认定本案的1.5万元债务已经清偿,判决驳回原告的诉讼请求。 第二种意见认为,原告收到了被告的卖车款1.8万元,被告称这1.8万元是偿还本案1.5万元债务的本金和利息的,被告对此应承担举证责任。由于原告收到了被告1.8万元的卖车款,这一事实并不能使法官确信这1.8万元就是用于偿还本案1.5万元债务的本金和利息,故应由被告承担举证不能的后果,判决被告偿还本案1.5万元债务的本金和利息。 探析: 笔者认为,由于本案中的1.8万元卖车款是不是用来偿还1.5万元债务的本金和利息这一事实真伪不明,所以必须运用民事诉讼中的证明责任分配制度和证明标准制度来处理本案。 证明责任又称举证责任,其最初的含义是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任,即行为意义上的举证责任。但举证责任这一概念从罗马法时

民事诉讼法第1阶段测试题1b

江南大学现代远程教育第一阶段测试卷 考试科目:《民事诉讼法》第1章至第4章(总分100分)时间:90分钟______________学习中心(教学点)批次:层次: 专业:学号:身份证号: 姓名:得分: 一、判断题 1、民事诉讼是当事人为解决民事争议而采取的一种自力救济。() 2、诉讼标的就是指诉讼标的物。() 3、当事人诉讼权利平等原则并不意味当事人的诉讼权利完全相同。() 4、诉讼上的法律事实是引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因。() 5、民事诉讼中的辩论只能通过口头形式进行。() 6、民事诉讼的处分原则,是指当事人可以行使权利,也可放弃权利。() 7、民事诉讼中所有的案件都应当适用合议制。() 8、审判人员回避,由审判长决定。() 9、不公开审理的案件,也要公开宣判。() 10、起诉时对案件有管辖权的法院,其管辖是恒定的。() 二.单选题 1、下列案件,应当公开审理的是( ) A.甲因泄漏他人隐私而被起诉 B.某公司高级管理人员乙辞职后,非法使用其所知道的商业秘密 C.17 岁的少年丙因侵权而被告上法庭 D.丁要求与其妻离婚,并申请不公开审理 2、合议庭在评议案件,如有意见分歧时,应当() A.由审判长决定 B. 少数服从多数 C.报审判委员会决定 D.报法院院长决定 3、支持起诉原则中,支持者是指() A.亲属 B.朋友 C.单位领导 D.企事业单位和机关、社会团体 .

4、人民陪审员应邀到人民法院执行审判职务时,其权利() A.和书记员同等 B.和审判长同等 C.和审判员同等 D.和审判委员会同等 5、诉的构成要素包括诉讼当事人、诉讼标的和() A.争议事项 B.诉讼费用 C. 诉讼请求 D.诉讼理由 6、如果当事人对人民法院关于回避的决定不服,可以() A.向作出决定的人民法院的上一级人民法院提出申请 B.向作出决定的人民法院的上一级人民法院申请复议一次 C.向作出决定的人民法院申请复议一次 D.先申请复议,不服复议决定再申诉解决 7、根据民事诉讼法的规定,高级人民法院管辖()第一审民事案件。 A.重大涉外的 B.在本辖区有重大影响的 C.认为应当由本院审理的 D.最高人民法院确定由高级人民法院管辖的 8、按照同一级人民法院的辖区划分第一审民事案件的分工和权限的是() A.裁定管辖 B.级别管辖 C.专属管辖 D.地域管辖 9、由于不动产纠纷提起的诉讼,应由() A.被告所在地法院 B.不动产所在地法院 C.原告所在地法院 D.当事人协议确定的法院 10、张某和薛某均为甲市人,双方在乙市登记结婚,后薛某在丙市被判处有期徒刑三年,薛某服刑一年后张某将户口迁到丁市,欲起诉与尚在服刑的薛某离婚,对此案哪一个法院有管辖权?( ) A.甲市 B.乙市 C.丙市 D.丁市 三.多选题 1、民事诉讼法律关系的主体有() A.人民法院 B.人民检察院 C.当事人 D.证人 E.诉讼代理人 2、下列诉讼中,属于给付之诉的有() A.要求支付货款之诉 B. 要求停止侵权行为之诉 C.要求拆除违章建筑之诉 D.要求解除收养关系之诉 E.要求解除婚姻关系之诉 3、法院调解的基本原则是() A.公正 B.及时 C.自愿 D.平等 E.合法 .

对妨害民事诉讼的强制措施

第十三章对妨害民事诉讼的强制措施 教学要点: 了解妨害民事诉讼的强制措施的概念及条件;妨害民事诉讼的强制措施的种类及具体运 用 教学时数:2学时 教学内容: 第一节强制措施概述 一、强制措施的概念 二、强制措施的性质 民事诉讼中的强制措施是一种旨在排除妨碍,保证诉讼顺利进行的强制手段。 不同于刑事诉讼中的强制措施。二者的主要区别在于: (一)适用的主体不同 (二)适用的对象不同 (三)适用的目的不同 (四)具体措施不同 三、强制措施的意义 1.有利于排除妨害,维护正常的诉讼秩序。 2.有利于保障人民法院顺利行使审判权。 3.有利于保障当事人及其诉讼参与人行使诉讼权利,迫使妨害民事诉讼的行为人履行义务。 4.有利于教育公民自觉遵守法律,维护诉讼秩序。 第二节妨害民事诉讼行为的构成 一、妨害民事诉讼行为的构成要件 妨害民事诉讼的行为,应同时具备四个要件: (一)妨害民事诉讼行为的主体; (二)必须实施了妨害民事诉讼的行为; (三)必须是在民事诉讼过程中实施的行为; (四)必须是行为人故意实施的行为。 二、妨害民事诉讼行为的种类 1.必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭。 2.违反法庭规则,扰乱诉讼秩序。 3.伪造、毁灭重要证据。 4.以暴力、威胁、贿赂等方法阻止证人作证或者指使、贿赂、威胁他人作伪证。 5.隐藏、转移、变卖、毁损被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产。 6.对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。 7.以暴力、威胁或其他方法阻碍司法工作人员执行职务。 8.拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 9.有关单位拒绝或者妨害人民法院调查取证。 10.银行、信用社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院的协助执行通知书后,拒不协助查询、冻结或者划拔存款。 11.有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助扣留被执行人的收入,办理有关产权证照转移手续,转交有关票证、证券证明和其他财产。

浅论民事诉讼中的调解制度(一)

浅论民事诉讼中的调解制度(一) 调解这一理念在我国可谓源远流长,追求和谐与调争息诉是中国传统学观的特质之一,它是我国数千年来的传统。直到今天,它仍然在我国法律文化中占据着重要地位。在国际上也有“东方经验”的美称。法院调解亦称诉讼调解,是指对民事案件在人民法院审判组织主持下,诉讼当事人双方平等协商,达成协议,经人民法院许可,以终结诉讼活动的一种结案方式。法院调解有两层含义,其一是说,法院调解是一种诉讼活动,人民法院的审判组织在审理案件过程中,对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动;其二,法院调解是人民法院依照民事诉讼法的规定进行诉讼活动,行使审判权,审理结案的一种方式,具有特殊的司法救济价值①。但是随着审判方式改革的不断推进,现行民事诉讼调解制度的缺陷也日益显露,因此,应进一步改革完善调解制度,以建立现代化调解制度,进而充分发挥民事审判职能。 一、我国民事诉讼调解制度的发展及其现实意义 法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式,具有广泛的适用性。从案件性质上说,凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件,都可适用调解方式解决;从诉讼程序上来说,在普通程序、简易程序,第二审程序以及审判监督程序中,都可适用法院调解。因此,法院调解是法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。调解在及时化解矛盾、维护社会稳定、促进经济发展过程中发挥了巨大作用。 早在抗日战争时期,马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针。新中国成立后,调解作为解决民事纠纷的一种有效方式更是受到高度重视。1956年最高人民法院提出了“调查研究,就地解决,解调为主”的民事审判工作方针;1964年这一方针被发展为十六字方针,即“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”②。至此以后很长一段时间,调解成为我国民事诉讼中法院审判工作的基本政策导向,但在该政策的指导下,一些法院片面追求调解率,以至产生了相当数量的强迫调解。为此,我国在1979年起草《民事诉讼法(试行)》时,对“调解为主”这项原则进行了修改,把“调解为主”改为“着重调解”。这一原则的核心是要求法院立足于调解处理民事案件,但它仍然保持着调解为主、调解优先的基调,实践中仍有大量为盲目追求调解率而产生的强迫调解。因此,1991年4月9日我国颁布并实施的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)其中第九条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决”。理论界将其称为自愿合法调解原则。将调解规定在总则部分,避免了审判人员将调解误认为是开庭前的必经程序。自愿合法调解原则突出了自愿调解,从而使调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解制度的本质。自1991年以来,审判实践中以调解方式结案始终是我国民事诉讼中审理案件的一个重要手段。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视,法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印,使其具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行,调解制度中出现了一些问题,调解制度本身也遇到了一些难题。如有的法院提出“强化审判,弱化调解”的改革思路,片面强调快审快结和当庭宣判率,渐渐显露出重判轻调的倾向。 在社会主义市场经济迅速发展的今天,我国的民事权益之争虽然日趋复杂化、多样化,但是,以调解的方式妥善处理各类纠纷案件,对于维护社会稳定仍然具有判决结案方式所不可替代的优越性。因为民事案件,一般是人民内部矛盾,这种矛盾可以通过法制宣传教育,用民主协商的方法和思想疏导方法来解决,存在着进行调解的基础。当事人对发生争议的民事权益具有任意性,权利主体可以自己决定是否行使和如何行使,可以自由处分,因而,民事案件存在着调解解决的可能性。从司法实践看,法院调解深受当事人欢迎,也是由人民法院的性质和职能决定的。为人民服务,替人民排难解忧是人民司法的优良传统,采用调解的方法、说服教育的方法解决纠纷,是保护人民利益,增强人民内部团结的一种好的工作方法。实践

民事诉讼模式

民事诉讼基本模式:一场由概念引发的争论 ——读张卫平《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》 覃龙丽 2013 法硕法学 民事诉讼模式,作为民事诉讼理论的基石问题,也是本学期民事诉讼课第一专题,笔者在有限时间拜读若干学者论文后,在前人学术基础上主要依据张卫平教授的《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》为展开对民事诉讼模式这一论题发表以下个人浅见,多有不尽之处望导师见谅。 一、民事诉讼基本模式 民事诉讼基本模式,在笔者大学时教材所谓的通说中指出,民事诉讼模式主要分为以英美法系为代表的当事人主义模式和以大陆法系为代表的职权主义模式两种。张卫平教授提出民事诉讼模式体制论,认为民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的解释,民事诉讼体制是指一国民事诉讼运行的一整套规范化制度化的系统,民事诉讼基本模式揭示了某一特定的民事诉讼体制,运用民事诉讼基本模式对民事诉讼体制加以划分,则可以把各国民事诉讼体制予以分类。①从而主张英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制同属一个基本模式:当事人主义。 笔者同意不论英美法系国家还是大陆法系国家的民事诉讼中均有符合当事人主义的相关特征,事实上,任何一个法系或国家的民事 ①张卫平:《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》,《现代法学》1996.6

诉讼中都不可能仅由法院控制,法院不可能凭空决定当事人双方的诉讼主张及证据收集等,从民事诉讼的启动到最终法院的审判都必须由当事人或多或少的参与以促进程序的进行。而张卫平教授首先从推翻概念起而提出建立起的一整套的民事诉讼模式体制论,其实难免有些偷换概念的意思。 二、当事人主义与职权主义 当事人主义与职权主义最大的分歧在于当事人及法院在诉讼过程中的主导作用,具体包括民事诉讼程序的启动及法院法官裁判所以来的证据来源两方面。其实,从逻辑学的角度上说,一个事物的定义概念的逻辑结构分为“内涵”与“外延”两部分,内涵是指一个概念所概括的思维对象本质特有的属性的总和,外延是指一个概念所概括的思维对象的数量或范围。定义概念是认识主体使用判断或命题的语言逻辑形式,确定一个认识对象或事物在有关事物的综合分类系统中的位置和界限,使这个认识对象或事物从有关事物的综合分类系统中彰显出来的认识行为。当事人主义与职权主义作为民事诉讼模式的两种基本模式,本身在概念上就具有重合的部分。并且,“主导”只是强调了不同诉讼模式主义中起主要作用的角色,并没有排斥另一方在诉讼过程中的参与及所起到的作用。正如笔者之前提到的,实践操作中的民事诉讼过程不能也不可能仅由当事人或法院一方来控制,即使在当事人主义下的英美法系国家,法院也并不仅仅是诉讼中的一把天平,完全任由当事人双方对抗摆放砝码得出结论。当事人主义和职权主义概念的区分并不是要割裂当事人与法院在民事诉讼中的关系及

民事诉讼中法官的调解技巧

民事诉讼中法官的调解技巧 赵丙刚2008100238 民事调解能够及时、彻底地解决民事纠纷,修复因诉讼而受损的人际关系,使诉讼成为令原、被告都满意的双赢官司,有利于促进人际和睦,社会和谐,也有利于自觉履行,是法院处理民事诉讼的主要结案方式,是我国民事诉讼中颇具特色的一项制度。民事纠纷案件能否顺利进行调解,与法官的调解技巧有直接的关系。法官的调解技巧对提高案件质量与效率有积极的作用。下面本人将就法官的调节技巧做一浅薄的探索。 一、要把握好最佳调解时机 各类民事纠纷都有其自身的特点,调解的的最佳时机也不相同,同一类型纠纷由于当事人情况不同,调解的的最佳时机也有所不同。民事纠纷诉讼调解时机可以分为: 1、“立即处理”。即案件受理时立即进行调解,制止事态扩大,及时化解矛盾,把纠纷处理在萌芽状态。一般适用于标的争议不大、当事人具有一定社会地位身份或对法院比较信任以及初次涉讼等纠纷,如欠款、借贷、一般债务、相邻关系等。此刻当事人解决纠纷心切并且对法院认可自己的理由寄予希望,纠纷初期事态尚未扩大,矛盾不尖锐对立面较小小,及时解决纠纷可以节省当事人的时间和精力,有利于诉讼调解。

2、“冷却处理”。即案件受理后不急于调解,等待时机成熟时再进行调解。“冷却处理”一般适用于当事人感情比较冲动、对立情绪强烈或者抹不开面子以及一气之下引起的纠纷等,如离婚、损害赔偿、赡养、继承、分家析产等。此刻当事人正处在气头上,比较固执,都恨不得值对方于死地而后快。因此,必须等待一段时间,让当事人气消了,情绪稳定了,考虑成熟后,有了调和的余地和基础再进行调解。 3、“去伪存真”。即回避当事人的轻率的调解意见,逐步引导当事人走上调解正轨。“”一般适用于草率诉讼或诉讼另有其他意图的纠纷。对某些纠纷诉至法院后当事人虽然意见一致,但过于轻率、情绪化、不计后果,或者明显欠缺考虑,简单调解可能会引起不良后果的,不能简单调解,要耐心做工作,摸清找准当事人的真正用意后再调解。如离婚案件一方诉讼并非真想离婚,赡养案件老人诉讼并非只想解决吃住等。 4、“一鼓作气”。即整个调解过程要连贯、快捷、完整,一气呵成。经说理、疏导、教育、批评、帮助后,当事人一有触动,要及时发现并把握时机,迅速拿出可行的调解方案,促成当事人达成协议。同时,充分利用现代化办公工具,及时制作调解书,当场送达双方当事人签收,防止夜长梦多,避免当事人反悔而前功尽弃。 二、采取灵活的方式方法 法官要根据案件和当事人之间关系的具体情况,采取不同的方式方法。 1、面对面调解。即法院召集双方当事人面对面进行调解,是调

民事诉讼中的证明责任浅析

民事诉讼中的证明责任浅析 2010级法学专业周波 内容提要:在民事诉讼中,对峙双方当事人向法院所提供证据的多寡及证明力的大小都直接影响判决结果,而在现实生活中,由于当事人之间证明责任的分配上,对各方当事人实行绝对平均主义,否则会造成形式平等与实际平等的严重脱节,从而影响人们对法律的信心。因此,如何科学、公正、合理地对证明责任进行分配,始终是司法理论和实践发展过程中的中心议题。 关键词:证明责任、分配标准、证明标准 一、证明责任的含义 (一)证明责任的概念 “证明责任”这一术语最早出现于罗马法。在罗马法初期,人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任,即主观的证明责任[1] 。直到1883年,德国诉讼法学者尤力乌斯.格尔查在《刑事诉讼导论》中明确提出证明责任的两种含义,即主观证明责任和客观证明责任,使现代证明责任理论最终被创立。其中主观证明责任是指在诉讼过程中,当事人为避免败诉向法院提出证据的责任;客观的证明责任是指案件事实存在与否、真伪不明时,由一方当事人承担的受到不利裁判的后果。因此,主观证明责任又被称为“行为责任”、“形式的证明责任”。客观证明责任又被称为“结果责任”、“实质的证明责任”。

在德国,从1900年起德国法学界接受了尤利乌斯.格尔查的观点,将“证明责任双重含义说”奉为通说。在美国,“证明责任双重含义说”的首倡者应属美国学者赛叶,他首先在1980年发表的《证明责任论》一文中提出了区别证明责任双重含义的必要性[2] 。他的学说后来成为美国证据法上的代表性学说。 在我过,学界对证明责任的认识因所处时代的不同而形成了不同的观点:主要有行为责任说、双重含义说、败诉风险说三种类型。 1、行为责任说。这种学说认为“在民事诉讼中,当事人对自己提出证据,以证明其主张,负有提高证据,以证明其主张真实的责任” 2、双重含义说。这种学说认为“举证责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张,加以证明的责任。……。有两个基本含义:一是谁主张就由谁提供证据加以证明,即行为意义上的举证责任;二是指不尽举证责任,应当承担的法律后果,即结果意义上的举证责任的负担[3]。” 3、败诉风险说。这种学说认为证明责任是指案件事实真伪不明时,当事人一方所承担的败诉风险。 综上所述,笔者认为败诉风险说最能充分揭示证明责任之涵义,即:证明责任是指“当时人因要件事实不明而承担的不利诉讼负担或不利益诉讼风险[4]”如果要件事实真伪是确定的,即使当事人不举证,也不会因此而承担败诉的后果。因此民事诉讼的证明责任是结合在事实真伪不明情形下履行裁判职责的必备装置,它可以防止法官以事实不清为理由,拒绝对案件做出裁判。

张卫平《民事诉讼法》复习笔记(对妨害民事诉讼的强制措施)【圣才出品】

第十八章 对妨害民事诉讼的强制措施 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、对妨害民事诉讼的强制措施概述 1.对妨害民事诉讼的强制措施的概念 对妨害民事诉讼的强制措施,是指法院在诉讼(包括审判和执行)过程中,为保证民事 审判活动和执行活动的顺利进行,对妨害民事审判活动和执行活动的人所采取的各种强制性 手段。 2.对妨害民事诉讼的强制措施的特点 (1)强制措施既可以适用于审判阶段,又可以适用于执行阶段; (2)采取强制措施的对象,并不限于当事人和诉讼参与人。只要案外人实施了妨害民 事诉讼的行为,也可以采取强制措施排除妨害,从而保障诉讼顺利进行。 对妨害民事诉讼行为的强制措施的概念 对妨害民事诉讼行为的强制措施概述 对妨害民事诉讼行为的强制措施的特点 对妨害民事诉讼行为的强制措施的意义 妨害民事诉讼行为的概念 妨害民事诉讼行为的构成和种类 妨害民事诉讼行为的构成要件 妨害民事诉讼行为的种类 拘传的概念 拘传 拘传的适用对象 拘传的适用程序 训诫 强制措施的种类及其适用 责令退出法庭 罚款 拘留 对妨 害民事诉讼行 为的强制措施

3.对妨害民事诉讼的强制措施的意义 (1)保障当事人充分行使诉讼权利; (2)保障法院顺利完成审判和执行工作; (3)维护正常的诉讼程序和法院的权威。 二、妨害民事诉讼行为的构成和种类 1.妨害民事诉讼行为的概念 妨害民事诉讼的行为,是指当事人或者其他诉讼参与人在诉讼(包括审判和执行)过程中故意实施的扰乱民事诉讼程序、妨害民事诉讼程序顺利进行的行为。 2.妨害民事诉讼行为的构成要件 (1)必须是已经实施并且妨害了民事诉讼的行为 这是妨害民事诉讼行为的客观要件。如果只是行为人主观上的一种打算而没有实际实施,或者尽管实施了但不足以妨害民事诉讼,都不是妨害民事诉讼的行为。从程度上看,如果行为人所实施的妨害民事诉讼行为已经很严重,构成了犯罪,那么就应当按照刑法的规定处以刑罚,而不再处以民事诉讼中的强制措施。 妨害民事诉讼的行为,可以是作为,也可以是不作为。前者例如侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员。后者例如拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。 (2)必须是行为人故意实施的行为 这是妨害民事诉讼行为的主观要件。如果是因为行为人主观上的过失实施了客观上妨害民事诉讼的行为,那么这种行为就不能称为妨害民事诉讼的行为。 (3)必须是在诉讼过程中实施的行为 这是妨害民事诉讼行为的时间要件。此处所说的“诉讼过程中”,不仅包括审判过程中,而且包括执行过程中。即只要是行为人在受理起诉以后执行结束之前实施了妨害民事诉讼的

论民事诉讼中的法院调解制度(一)

论民事诉讼中的法院调解制度(一) 论文摘要 法院调解又称诉讼中的调解,指在民事诉讼中,双方当事人就争议的实体权利、义务,在人民法院审判人员主持下,进行协商,达成协议,解决纠纷的诉讼活动。法院协调有两层含义:一是指人民法院所主持的调解活动;二是指调解协议。因此,不能将法院调解片面地理解为调解协议或者调解结案。未达成调解协议的调解活动仍属法院调解。 诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同,其主要区别有:第一,诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解,诉讼外的调解,有的属于民间性的调解,有的属于行政性的调解,它们都不具有诉讼的性质,不同于诉讼中的调解制度,诉讼中的调解是诉讼上的一项制度,诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等,诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二,诉讼外的调解,不论是民间调解还是行政调解,调解的主持者只是进行调解活动,不具有诉讼行为的性质,而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后,在人民法院审判人员主持下,当事人进行协商活动,是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三,诉讼外的调解协议不论是否制作调解书,都不是诉讼文书,诉讼中的调解协议,经过法院确认即具有法律上的效力,诉讼中双方当事人达成调解协议,一般由人民法院制作调解书,确认其效力,不需要制作调解书的调解协议,由法院记笔录,确认其效力。 法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式,具有广泛的适用性。从案件性质上说,凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件,都可适用调解方式解决;从诉讼程序上来说,在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中,都可适用法院调解,人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件,由于不属于民事权利义务争议,不适用法院调解。 一、民事诉讼中的法院调解概述 民事诉讼中的法院调解(以下除标题外统称法院调解)是指在人民法院审判人员主持下,双方当事人就争议的问题自愿协调,达成协议,解决民事争议的活动,又称诉讼中的调解。上述调解制度包含以下两层含义: 首先,法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动,也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中,人民法院为了达到调解结案的目的,围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作,即使没有达到调解结案的目的,也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷,只是为了顺利对案件作出判决,而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。 其次,法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式,人民法院对民事案件的审理,除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外,还可以通过双方当事人说理讲法,进行劝导,多做思想工作,促使他们互谅互让,最终达成调解协议,从而解决纠纷。 所以,从上述论述中可以看出,法院调解主要有以下特点: 1、法院调解是在人民法院审判人员主持下,依照法定程序进行的。在整个调解过程中,审判人员始终处于主导地位,双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下,严格依照民事诉讼法规定的程序进行。 2、法院调解贯穿于民事审判的全过程 一方面,在各个审判程序中都可以进行调解;另一方面,在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中,人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前,开庭审理中,法庭辩论结束后随时进行调解。

司法考试答疑精华之民事诉讼法专题

司法考试答疑精华之民事诉讼法专题 索引: 1.再审与发回重审。 2.投资权益的冻结。 3.参与分配的条件。 4.练习一题。 5.仲裁和民事诉讼的区别。 6.真题解析一题。 7.民诉二审对一审遗漏的诉讼请求和提出的新的诉讼的解决。 8.无独立请求权的第三人如果经传唤不到庭或在诉讼过程中无正当理由中途退庭的后果。 9.本证与反证。 10.法的效力等级。 民事诉讼法专题 1.【问题】再审与发回重审有什么区别和联系呢? 【解答】民事案件的再审和重审的含义是有区别的,不应混淆。再审程序是人民法院对已审结的案件,发现发生法律效力的判决、裁定有错误,而再次进行审理所适用的程序。它是继一审、二审程序后,为纠正错案,撤销、改正生效判决、裁定而设置的法定补救程序,是对第一、二审案件的再次审理,但不是重审。

重审是一审法院对经上级法院二审或再审后认为一审法院或一、二审法院判决认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序、可能影响案件公正审理裁定发回重审而对案件进行的重新审理。重审一般由一审法院另组合议庭进行审理,可追加当事人;再审可由一审法院或二审法院另组合议庭进行审理,一般不追加当事人。 上级法院对某一案件再审后,撤销了原一、二审法院的判决,发回一审法院重审,再审程序即告结束,案件恢复到原告起诉时的初始状态,法律^教育^网原创|一审法院应按照一审普通程序对案件进行重新审理,按举证、质证、辩论、调解、判决等程序依次进行。当事人(包括新增加的当事人)对判决不服可以上诉。这样才符合重审的本意。 2.【问题】什么是投资权益?投资权益如何冻结? 【解答】投资权益是指股东因向公司进行投资,因出资而取得的参与公司事务并在公司种享有财产利益的,具有转让性的权利。投资权益就是股权,就是一种有可转让性的财产权利。 对于如何冻结投资权益,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第53条规定:对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权,人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的,应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续,不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权,被执行人不得自行转让。 3.【问题】参与分配需要什么样的条件? 【解答】参与分配:《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》90、被执行人为公民或其他组织,法律!教育网原创#|其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。 4.【问题】A县甲借给B县乙10万元,B县乙借给C县丙20万元,此两项借款均已届还款期限,甲急于用款,但经调查了解乙无力还款,便多次催促乙向丙索还欠款,乙置之不理。问:

董毅—民事诉讼中的调解问题

董毅:民事诉讼中的调解问题 一.概念:民事诉讼中的调解亦称法院调解,是指在民事诉讼中,人民法院审判人员对双方当事人进行说服劝导,促使其就民事争议自愿协商,达成协议,解决纠纷的活动。法院调解包括调解活动的进行和以调解的方式结案。法院调解是以当事人行使诉权为基础、以当事人意思自治为条件、以当事人依法行使处分权为内容的一项诉讼制度。 二.当前我国民事诉讼调解中的问题 ①调审结合模式强化调解中法官职权 其他国家和地区存在的形似于我国法院调解的相关机制,如日本的“民事调停”以及我国台湾地区的“诉前调解”与我国法院调解的区别是很明显的:它们虽然也都在法院进行,并且主要由法官主持,但却均与审判程序相分离而独立存在。而我国的法院调解则是与审判程序结合在一起的。我国民事诉讼调解制度实行的是调审结合的审判模式,法官担任着调解人和裁决者的双重角色。法官双重身分的潜在强制力,容易造成关系案、人情案,甚至于侵犯当事人权利。 ②调解没有时间限制,贯穿于审判程序的全过程 我国民事调解制度规定了调解贯穿于审判程序的全过程,也就是说,民事诉讼调解具有非程序化的倾向。这可能造成诉讼拖延,加大诉讼成本,降低诉讼效率。虽说为避免久调不决,诉讼过分拖延的情况,立法用审限限度对其进行了制约。但同时《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条规定人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件,可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。第六条规定,在答辩期满前人民法院对案件进行调解,适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内,适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解,延长的调解期间不计入审限。也就是说,原则上调解应在答辩期满后裁判做出前,但经双方当事人同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解,而我前面已经提到,由于调解中法官职权主义色彩极其浓厚,经当事人同意这一条件也就基本形同虚设了。因此调解的期限可以说是能够无限延长,根本无法受到审限的有效制约。

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