平衡论：行政法的跨世纪理论(下)

平衡论：行政法的跨世纪理论(下)五、平衡论的政治维度：平衡论没有顺应民主政治潮流?质疑观点：法律，尤其是法学，应相对独立于政治，但平衡论的政治味道太浓，是一门政治法哲学;而且平衡论不符合现代民主政治“小政府、大社会”的发展趋势。

不可否认，法律与政治之间的关系自古就非常密切，宪法、行政法尤然。

行政法作为一个关乎政府与公众关系的部门法，素有“小宪法”或“静态宪法”的别称，因此，行政法必然要关注政治。

但是，现代行政法不仅可以相对独立于政治，而且还有助于将传统政治改造为民主政治。

现代政治在本质上是民主政治，平衡论的民主政治维度主要体现为：政治民主制度化、公共行政组织精干化、行政管理模式多元化与相对方参与制度化四方面。

(1)政治民主制度化。

当今中国社会正面临着两个转型：与经济体制由计划经济向市场经济转变相对应，治国方略也由“人治”向“法治”转变。

转型的主题是经济自由化与政治民主化。

政治民主化的根基是“一切权力属于人民”，并体现为党领导全国人民通过各种渠道与途径，依法参与管理国家事务、社会事务与经济文化事业的“依法治国”。

政治民主在很大程度上是一个行政民主问题，由此决定了依法治国的重点、难点与核心是依法行政。

平衡法的历史使命在于以行政法治革除行政专制、以制度化民主代替“大民主”、以民主参与防范行政专断、以适度的社会自治代替政府包办。

因此，平衡法中的政治民主，不仅体现为政治决策的正义，更体现为决策过程的公开与开放，以看得见的方式实现民主。

与管理论、控权论相比，平衡论是积极的行政法哲学。

政治民主制度化有助于压力集团正常地、有序地释放能量，真实地反映、凝聚民意，积极地化解政府与公众之间的对抗，全面展示“人民政府”的内涵。

由此可见，平衡法体现着民主政治的正当要求，正视政治、回应政治而又不过分依赖于政治，它以民主的精神来感化政治、以理性的规则来约束政治。

(2)公共行政组织精干化。

区别于管理法中政治国家对市民社会的吞噬，也区别于控权法下亦步亦趋的政府与固步自封的市民社会，平衡论主张建立“精干政府与自治社会共生共促”的模式。

当然，有鉴于中国行政权非常强大的传统以及市民社会极其弱小的现实，平衡论主张在精简行政机构、转变政府职能的同时;大力培育规范化的社会中介组织，扩大公民参与，以壮大社会自治的力量，从而形成社会自治与行政法治的良性互动。

(3)行政管理模式多元化。

平衡论主张构建一种多元复合行政管理模式，现代政府在保留必要强制性行政的同时，广泛地采用行政指导、行政合同等灵活多变的非强制性行政，积极地整合行政目标与相对方私人目标，充分体现行政民主化。

(4)相对方参与制度化。

平衡法的功能在于使得相对方参与程序制度化。

相对方参与行政主要在两个领域：其一，参与行政法律规则制定。

由于行政立法直接关乎多数人利益，强调行政立法过程的公开与开放，主要旨在防止多数人专制。

行政立法的理性程度往往与公众参与程度成正比。

其二，参与行政法律规则实施。

行政执法中的相对方参与是行政立法参与的自然延伸，也是兑现立法参与结果的必然要求，它主要包括两种性质的参与：一是制约机制中的消极参与，以维护既得利益，二是激励机制中的积极参与，以争取更多增益机会。

六、平衡论的人文精神维度：平衡法远离人文精神?质疑观点：当代哲学面临着恢复人类“爱智”的任务，当今中国应将计划经济中政府与公众之间的关系倒立过来，而不能搞什么平衡;平衡论提倡平衡，岂不与人文精神相悖?作为一种关注人类终极价值的行政法哲学，平衡论尤其强调行政法的人文精神。

平衡论认为：行政法精神只有同社会上流行的人文精神相吻合，规则才能真正富有实效;平衡法的人文精神既体现于具体规则之中，在一些基本原则中更有明显体现。

概而言之，平衡法的人文精神主要体现为主体尊严、中庸、平等、合作、宽容等价值序列。

(1)主体尊严。

平衡论首先要做的就是将人从以往非理性制度的层层束缚下解放出来，将行政法改造成捍卫人类主体尊严的规范体系，而非相反。

重塑行政法中人的主体尊严，对于行政主体与相对方而言，有着不同的含义。

第一，对于行政主体而言，要将其与无限理性的迷信相剥离，恢复公务人员的真实人性，将行政主体视作“应该”代表公益的人的集合体，而非“当然”的公益代表。

第二，对于相对方而言，恢复其主体地位，有双重含义：一是将公民从管理法中的客体身份恢复为行政法律关系的主体;一是将公民从控权法中对行政权的无限畏惧、消极防范中解放出来，培育起对政府的必要依赖意识。

(2)中庸。

平衡法的中庸性意味着制度体系不偏不倚、不愠不火，从而与管理法、控权法明显地偏袒一方、制约另一方形成对比。

平衡论旨在消解政府与公众之间的对立情结，在二者之间筑建起一种温和的法律联系与真诚的合作框架。

因此，现代行政法要兼顾公益与私益，只能择中庸之道。

(3)平等。

平衡法的“平等”精神，在很大程度上源于市场经济的平等属性。

平衡法的平等精神体现在两个方面：其一，相对方之间的平等;其二，行政权与相对方权利的结构性平衡。

此外，在主客体关系学看来，竞争源自人的“恶”性，平衡法的平等精神也可视作一种对人的竞争本性的尊重。

(4)合作。

平衡论不仅直面行政主体与相对方之间对峙的现实，而且正视双方潜在的合作的可能;平衡论提倡合作精神，也是对人的“善”性的反映。

平衡法所主张的合作，不仅体现为市场主体之间的合作，以及行政主体之间的合作，更为重要的是，平衡法还鼓励、支持行政主体与相对方之间的真诚合作，以实现公益与私益增长的最大化。

(5)宽容。

一方面，在平衡法中，政府对人民宽容，主要表现为尊重人民的意志与意思表示，这主要体现为行政立法参与、行政执法参与与司法审查;另一方面，公众对政府也应具有宽容的襟怀。

政府必然要受制约于特定的政治、经济与社会环境，它不可能满足公众超越时空的物质要求。

公众对于政府的宽容，还表现为公众对政府有必要的信心与信赖，给政府以必要的行政自由裁量权，而不应将行政视作行政法的奴隶。

此外，平衡法的宽容性对于行政主体与相对方而言并不完全相同，譬如，体现平衡法的宽容性的“法不禁止即可为”原则只能适应于相对方，而不能适用于行政主体。

概而言之，平衡论旨在创造一种确定而不僵化、宽松而不随意的、宽容的行政法律文化。

七、平衡论的实践性：平衡点的坐标值是多少?质疑观点：平衡论主张现代行政法的价值目标是平衡，这难以回答以下两个问题：第一，主张权利义务平衡并非为行政法所独有，其他部门法-尤其民法更强调这一点，因此在行政法领域强调平衡并无什么特别意义;其二，平衡论主张要实现行政法的平衡，能否找出一个明确的“平衡点”?如果平衡论连平衡点都不能找出，还谈何平衡。

这种质疑埋伏着若干个对平衡论的误解、曲解，或者一知半解。

(1)行政法关注平衡的特别意义。

平衡论主张现代行政法应追求平衡，主要是指行政权与相对方权利的结构性平衡，这可分解为相对方权利义务的统一、行政职权与职责的统一。

“行政权与相对方权利的结构性平衡”这一命题，意指双方法律地位的平等，从而区别于“行政权与相对方权利对等”的命题，此亦区别于民法上所强调的“平等民事主体之间的权利对等”。

民法上的权利平等，是一种同质权利之间的平等，从而区别于行政法内处于对峙状态的、异质的行政权与相对方权利之间的结构性平衡。

实际上，正是由于行政法内行政权与相对方权利并非天然地处于平衡状态，但行政主体与相对方之间又存在着互动合作的可能，因此，追求平衡之于现代行政法而言，才有特别的意义。

(2)平衡并非平衡法的终极价值目标。

平衡论者从未将平衡定位为现代行政法的终极价值目标;而是正相反，它只是一种度量行政权与相对方权利结构和谐状态的尺度。

实际上，平衡法的价值目标有三：维护必要的行政法律秩序的初级价值、实现行政法治的中级价值、经济发展与社会进步基础之上的人的自由的终极价值。

(3)平衡论所主张的平衡是一种动态的平衡。

当然，由于自然与社会的发展是有规律的，平衡法的“均衡点”的位移也遵循着内在的规律;作为自然与社会的应变量，“均衡点”总是处于由激励机制与制约机制所构成的坐标平面之上，其移动轨迹是一条有一定斜率的曲线。

因此，平衡论的真正压力并非在于寻找一个“平衡点”，而在于发现“平衡曲线”的演变逻辑(即曲线斜率)从而指导行政法律制度的构建与完善。

八、平衡论的法治意义：平衡论与法治行政相悖?质疑观点：第一，中国当前行政权十分强大，法外行政屡见不鲜，当务之急是控制行政权，平衡论提倡行政法平衡实际上是一种保护行政权的官方理论主张;第二，中国正处于转型时期，公民、法人与其他组织的行政违法、破坏行政法律秩序现象比比皆是，因此，政府必须加强对相对方的管理，平衡论强调行政法的平衡势必会降低行政权威、不利于维护行政法律秩序，从而与法治行政相悖。

这是两种关于平衡论、平衡法与行政法治原则的似是而非的理论主张。

之所以有此“质疑”，归因于未能弄清平衡法机制与行政法治之间的对应关系。

(1)平衡法机制由制约机制与激励机制整合而成。

行政法学是一门应用法学，行政法学理论自然要面对现实，植根于现实的土壤之上，但如果以知性思维来考察行政主体与行政相对方，那么，控制行政主体滥用职权与制约相对方滥用权利就很难做到完美的统一，不可避免要顾此失彼。

实际上，行政权与相对方权利之间、公益与私益之间既有对峙性，又存在着相互让渡、彼此合作的可能。

有鉴于此，平衡论主张现代行政法机制应由制约、激励机制整合而成：其一，制约机制：既制约行政主体滥用职权违法行政，又制约行政相对方滥用权利行政违法;其二，激励机制：既激励行政主体积极行政、为社会谋求更多的福利，又激励相对方积极实践法定权利，争取更多的增益机会与增益实际。

而且，平衡法的制约与激励机制之间往往表现出交织的关系。

(2)平衡法机制全面体现了法治行政的要求。

在平衡论看来，行政法治原则是一种关于行政法的实质法治要求，从而与机械法治或形式法治相区别。

对于行政主体而言，现代行政法治原则要求行政主体做到消极行政与积极行政的统一;对于相对方而言，现代行政法治原则要求相对方既要有法必依、严格守法，又应积极实践法定权利，参与行政。

由此可见，平衡法的制约机制与激励机制与现代行政法治原则实现了全面地对接，从而有助于法治行政的实现。