论侵权责任法中的安全保障义务

社会管理

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职工法律天地 2017 年第 4 期

论侵权责任法中的安全保障义务

陈奕帆 陈洪杰

（200234 上海师范大学 上海）

摘　要：随着社会生活的发展，涉及到安全保障义务的侵权案件越来越多，如何在最大程度上保护受害人的利益，如何通过学理依据确立安全保障义务人的承担责任的归责原则，已经成为当今立法和实践所关注的热点。在侵权案件中，安全保障义务的具体构成要件也是本文讨论的对象。

关键词：过错归责原则；安全保障义务；第三人侵权

一、安全保障义务的学理依据（一）获利报偿理论

获利报偿理论即谁享有利益谁就应该承担风险，收益与风险相一致，那些因为危险获得利益的人便负有保障安全的义务。法国学者在此理论基础上通过解释民法典第1384条“对管理下的物体所致损害的责任”，提出了一种公平学说。该说认为，一个对从他支配下的某物或某项活动中获得利益的人，应当对在这个过程中受害人所获的损害负有责任，而原因是他从这项活动中收益。这符合社会的公平观念。①根据这一学说，安全保障义务人一般都以从该社会活动中谋利为目的，不管这种收益是有形的还是无形的，是明示的还是默示的，按照收益与风险相一致的原则，从中获得收益的人对于损害的发生应当有预见义务，且对于受害人安全有保障义务，因此，侵权法上的安全保障义务是有经济学上依据的。

（二）危险责任理论

危险责任理论包括危险控制与危险分担二个部分。以消费者与经营者的关系为例：首先，相对于消费者来说，经营者在服务设施、设备性能、管理服务以及法律法规方面，具有更加强大的力量和专业知识能力，他们比消费者更能预见到可能发生的危险或损害，从而采取措施控制损害后果。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权责任的领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制能力。②这就是危险控制理论，即谁能够控制、减少危险，谁相应地承担受害人损害的责任。这种理论的好处时，它符合民法上的公平正义原则。原因在于当消费者通过支付进行消费时，此时连带转移的是将消费带来的责任和义务一并转移给提供者。危险责任理论为侵权法上的安全保障义务提供了理论依据，安全保障义务人此时就相当于消费的提供者。消费者通过金钱消费将风险与安全保障义务转移了一部分给消费提供者，因为他们相对于一般人而言具有更加强大的控制能力与专业能力，在发生安全问题时知道如何更好地处置风险，这也符合经济学上的“帕累托”最优效应。再加上对整个社会秩序维护的需要，让安全保障义务人对发生的危险承担一定的责任是有说服力的。

（三）节省社会总成本理论

从经济学的角度讲，如果一个损失可能发生，那么由谁避免该损失的发生的成本最低就由谁来承担责任。安全保障义务人对于危险源是最近的，也是最有控制能力的一方，课以行为人安全保障义务可以节约社会成本，同时，也可以督促安全保障义务人尽到审慎义务，从而从最大层面上减少风险的发生，避免危险的进一步扩大，这不仅节约了社会成本，而且更有效地防范了危险的发生。举个例子来讲，游客去一个地方旅行，他如果事先知道这个地方的安全系数很高，就会减少为了保障安全所付出的成本，否则，很可能出于自身安全需要而增加安

全设备从而提高社会成本。③

二、安全保障义务的归责原则（一）国外归责原则的适用

1.大陆法系国家

在德国，违反交往安全义务的责任仍然属于过错责任的范围，只要义务人不存在过错，责任就不能成立。德国法上采用“替代责任”的说法，即只有在对他人行为具有控制职责的情况下，才可能对他人造成的损害承担责任。在德国法上，一般归责原则表述为《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条。④

替代责任的类型被认为是侵权法一般规则的缓和。这些一般规则的基本假定是每个人为自己的不法和过错行为对受保护的特定利益造成的损害或以特定方式造成的损害承担责任。对他人的行为承担责任只是一个例外，并且需要一个正当理由。各种不同的替代责任都是基于非常统一的观念即必须存在控制他人的职责。许多情形适用推定过错的概念，例如基于商业或者专业目的的动物管理人⑤、基于任何目的依合同履行监管职能的动物占有人⑥、为防止构筑物或建筑物倒塌的不动产的现在的和以前的占有人等等⑦。在实际案例中，德国法院往往根据证据讲侵权行为的过错和因果关系方面采取举证责任倒置的方式，从而将过错责任严格化。⑧

2.英美法系国家

英美法系国家适用严格责任的原则。按照《元照英美法词典》解释，严格责任（strictliability）指“侵权法中关于责任标准的一个术语，指一种比没有尽到合理注意义务而承担一般严格责任更加严格的责任标准”，但又非绝对责任。严格责任的标准由制定法规定，无论当事人尽到怎样的注意或采取任何的预防措施，只要损害发生，则其必然承担责任，对严格责任的抗辩非常有限，且不能以尽到合理的注意义务为抗辩事由。《美国侵权法重述》专门规定了严格责任，并将其作为与故意侵权和过失侵权相对应的一类侵权责任。《美国侵权法重述》（第二次）第519条规定：对严格责任的描述是：（1）从事异常危险活动的人，虽然尽最大的谨慎防止损害发生，但对他人人身、土地或动产引起的损害应承担责任；（2）严格责任只限于那种具有使活动产生异常危险的可能性的损害。

（二）国内归责原则之争

目前国内学者对于归责原则的争论一直没有停止过，但是基本不倾向于采用无过错责任，而采用过错责任原则的体系。原因在于，首先“无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则”⑨，因此，须有法律明确规定才可，不可随意滥用；其次，从对过错的判断来看，《侵权责任法》第37条以“未尽到安全保障义务”作为前提，其实是违反安全保障义务本身就是一种过错。这说明受害人无须再从别的地方找其过错，这也大大减轻了受害人证明责任的负担，从社会利益分析的角度看，过于强调对受害人的救济将增加不必要的社会成本，且不能满足法律“合理性”的要求，而适用过错责任可以有效平衡二者的关系，有利于社会的和谐与稳定。但也有少数学者认为，如梁慧星教授认为，应该适用无过错责任原则。在实践中，安全保障义务人一般为经营者，其通过经营行为会给自己带来经济利益，不以主观上是否存在过错来判断安全保障义务人是否应该承担责任，更有